上訴人（原審原告）：孫某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住武漢市青山區(qū)。被上訴人（原審被告）：武漢平煤武鋼聯(lián)合焦化有限責任公司，住所地武漢市青山區(qū)工人村龍角湖武鋼13號門。法定代表人：黃輝，該公司董事長。委托訴訟代理人：朱傳爐，北京市中倫文德律師事務所律師。

孫某上訴請求：1.撤銷一審判決；2.武鋼焦化公司向孫某支付經濟賠償金146840元（2936.8元/月×25個月×2）；3.武鋼焦化公司向孫某支付停工留薪期的工資差額46679.6元（24個月×5000元/月－實發(fā)工資73320.38元）；4.武鋼焦化公司向孫某支付2015年4月至2016年3月工資差額25895.46元（35241－9345.54元）；5.上訴費由武鋼焦化公司承擔。事實和理由：一、1.孫某離職前12個月的平均工資標準不應以1550元/月進行計算。孫某于2015年4月至2016年3月（即離職前12個月）事實上是在病假期，應當享受病假工資待遇，按照《2016年湖北省勞動法關于病假工資規(guī)定以及病假工資的計算方式》，孫某離職前12個月的工資為2936.8元/月【（5000元/月×70%÷21.75天）×60%×365天】。2.經濟賠償金工齡部分未將軍齡計算在內。根據(jù)勞動部的《勞動部工資局復轉業(yè)、復員、退伍軍人的工齡計算問題》【（63）中勞薪便字第260號）】規(guī)定，轉業(yè)、復員、退伍軍人，由國家分配到企業(yè)、事業(yè)或國家機關工作的，其軍齡應與參加企業(yè)、事業(yè)或國家機關工作后的工作時間合并計算連續(xù)工齡和一般工齡。孫某于1992年12月入伍，1995年12月復員，孫某在入職武鋼焦化公司前參軍3年，軍齡應當計算至工齡內。二、武鋼焦化公司應當向孫某支付停工留薪期的工資差額46679.6元。一審法院確認孫某的停工留薪期為2013年1月至2015年1月，即24個月，根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變。孫某原工資福利待遇為5000元/月，而武鋼焦化公司實發(fā)孫某工資為73320.38元，還應當支付差額部分46679.6元。三、武鋼焦化公司應當向孫某支付2015年4月至2016年3月工資差額25895.46元。孫某于2015年4月至2016年3月事實上是在病假期，應當享受病假工資待遇，按照《2016年湖北省勞動法關于病假工資規(guī)定以及病假工資的計算方式》，孫某20**年4月至2016年3月的工資計算方式為（5000元/月×70%÷21.75）×60%×365天，而武鋼焦化公司于2015年4月至2016年3月向孫某實發(fā)9345.54元工資，應當按照病假工資發(fā)放，武鋼焦化公司應當向孫某支付2015年4月至2016年3月工資差額25895.46元。武鋼焦化公司辯稱，一審判決認定事實清楚，經濟賠償金計算正確；停工留薪期內和2015年4月至2016年3月的工資武鋼焦化公司已經依法支付給了孫某。請求維持一審判決，駁回孫某的上訴。孫某向一審法院起訴請求：1.武鋼焦化公司支付孫某延時加班費、節(jié)假日加班費、休息日加班費80000元；2.武鋼焦化公司支付孫某違法解除勞動關系賠償金250000元（25年×2×5000元）；3.武鋼焦化公司支付孫某解除勞動關系經濟補償金125000元（25年×5000元）；4.武鋼焦化公司協(xié)助孫某辦理一次性工傷醫(yī)療補助金領取手續(xù)；5.武鋼焦化公司向孫某支付一次性傷殘補助金補助56497元；6.本案訴訟費用由武鋼焦化公司承擔。一審法院認定事實：1996年6月孫某到武鋼焦化公司從事操作工工作，雙方簽訂有多份書面固定期限勞動合同。2014年7月1日雙方簽訂了2014年7月1日起的無固定期限勞動合同。2013年1月14日孫某在武鋼快餐食品飲料公司焦化二公司就餐時突然暈倒摔至地面致傷，2013年6月26日武漢市人力資源和社會保障局作出武人社工險決字（2013）第1256號認定工傷決定書，認定孫某所受傷害為工傷。2014年1月16日湖北省勞動能力鑒定中心作出鄂勞鑒結字[2013]488號工傷（職業(yè)?。┞毠趧幽芰﹁b定結論通知書，認定孫某工傷的致殘程度為九級。孫某受傷后，再未到武鋼焦化公司工作。2014年4月4日武鋼焦化公司向孫某支付了44228.7元一次性傷殘補助金。2016年4月9日武鋼焦化公司在長江日報刊登了限期上班通知。2016年5月17日武鋼焦化公司下發(fā)聯(lián)焦政發(fā)[2016]50號關于解除孫某勞動合同的決定，2016年6月8日孫某收到武鋼焦化公司郵寄的解除勞動關系通知書。2017年3月23日孫某向武漢市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2017年7月24日該仲裁委作出武勞人仲裁字[2017]第269號仲裁裁決書，裁決“一、武鋼焦化公司自裁決書生效之日起15日內支付孫某一次性傷殘就業(yè)補助金56497元；二、武鋼焦化公司自裁決書生效之日起15日內協(xié)助孫某辦理一次性工傷醫(yī)療補助金申領手續(xù)；三、駁回孫某的其他仲裁請求”。孫某不服，訴至一審法院。一審依法另查明，2017年10月武鋼焦化公司向孫某支付一次性工傷醫(yī)療補助金37664.8元，2017年11月3日武鋼焦化公司向孫某支付了一次性就業(yè)補助金56497元。2015年4月-2016年3月武鋼焦化公司向孫某支付工資9345.54元。武漢鋼鐵（集團）公司為孫某繳納了包括個人繳費部分在內的社會保險費至2016年4月份。一審法院認為，關于孫某要求武鋼焦化公司支付延時加班費、節(jié)假日加班費、休息日加班費80000元的訴請，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋（三）》第九條“勞動者主張加班費的，應當就加班事實存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利法律后果”。孫某并未向法院提交證據(jù)證明其存在加班及武鋼焦化公司未支付加班費的事實，故該項訴請，一審法院不予支持。關于孫某要求武鋼焦化公司支付違法解除勞動關系賠償金250000元（25年×2×5000元）的訴請，根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內，原工作福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘登記后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇”。孫某在2013年1月受傷后，一直未到武鋼焦化公司上班，2015年1月已滿最長24個月的停工留薪期。孫某也未向武鋼焦化公司履行病假手續(xù)，故孫某主張武鋼焦化公司在醫(yī)療期內違法解除勞動合同的意見，一審法院不予支持。雙方的爭議焦點在于孫某是否存在曠工的行為。孫某主張雙方已經達成居家休養(yǎng)的協(xié)議，武鋼焦化公司單方面拒絕孫某返崗。武鋼焦化公司主張已經向孫某多次下發(fā)限期返崗通知書，通知孫某在規(guī)定時間到單位報到上班。武鋼焦化公司提交了圖片，但無法顯示約談孫某的具體時間，武鋼焦化公司提交的限期回廠上班通知存根及限期回廠上班通知無孫某的簽名，或見證人簽名等，無法顯示已經送達給孫某。武鋼焦化公司在明知孫某家庭地址和聯(lián)系方式的情況下采用登報公告的形式送達限期返廠上班通知，結合武鋼焦化公司在2016年6月向孫某郵寄送達解除勞動關系通知書的行為，一審法院認定武鋼焦化公司在向孫某送達限期返廠上班通知的行為上存在瑕疵。武鋼焦化公司基于限期返廠通知作出的曠工的認定和解除勞動關系的決定屬于違法解除勞動關系，故武鋼焦化公司應支付孫某經濟賠償金，因為孫某離職前12個月平均工資778.795元（9345.54元/年÷12個月）低于武漢市最低工資標準1550元，應按照1550元/月標準計算經濟賠償金，故武鋼焦化公司應支付孫某經濟賠償金62000元（1550元/月×20個月×2），超出部分一審法院不予支持。關于孫某要求支付武鋼焦化公司解除勞動關系經濟補償金125000元（25年×5000元）的訴請，一審法院認為武鋼焦化公司屬于違法解除勞動合同，不符合支付經濟補償金的條件，故該訴請，于法無據(jù)，不予支持。關于孫某要求武鋼焦化公司協(xié)助孫某辦理一次性工傷醫(yī)療補助金領取手續(xù)及武鋼焦化公司支付一次性傷殘補助金補助56497元的訴請，因武鋼焦化公司已經協(xié)助孫某辦理一次性工傷醫(yī)療補助金領取手續(xù)并將一次性工傷醫(yī)療補助金及一次性傷殘就業(yè)補助金支付給孫某，一審法院予以照準。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條、第八十七條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條、《工傷保險條例》第三十三條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第六條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，一審判決：一、武鋼焦化公司于判決生效之日起十日內支付孫某經濟賠償金62000元；二、駁回孫某其他訴訟請求。如未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，減半收取計5元，由孫某負擔，予以免交。二審中，當事人雙方沒有提交新證據(jù)。本院二審查明，雙方均認可孫某于1992年12月應征入伍，1995年12月退出現(xiàn)役。一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。本院認為：一、孫某關于要求武鋼焦化公司向其支付停工留薪期的工資差額46679.6元和2015年4月至2016年3月工資差額25895.46元的上訴請求屬于新增的訴訟請求。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第79條和《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第5條的規(guī)定，勞動爭議案件實行仲裁前置，即當事人對于自己的訴訟請求必須先經過勞動仲裁，如果未經過勞動仲裁前置程序，人民法院對其相關的訴訟請求不予處理。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴”。二審庭審過程中，針對孫某新增加的訴訟請求，武鋼焦化公司不同意調解。因此，就上述訴求，孫某可另尋法律途徑解決。二、關于孫某離職前12個月的月平均工資標準。孫某離職前12個月月平均工資778.795元（9345.54元/年÷12個月）低于武漢市最低工資標準1550元，一審按照1550元/月標準計算經濟賠償金并無不當。孫某在2013年1月受傷后，一直未到武鋼焦化公司上班，未為武鋼焦化公司提供勞動，亦未向武鋼焦化公司履行病假手續(xù)，故孫某主張離職前12個月的月平均工資應按照2936.8元/月的標準計算經濟賠償金缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。三、關于孫某的軍齡是否應連續(xù)計算為其在武鋼焦化公司的工作年限內。根據(jù)勞動部和社會保障廳對黑龍江省勞動和社會保障廳《關于復轉軍人軍齡及有關人員工齡是否作為計算職工經濟補償金年限的請示》的回復意見：關于退伍、復員、轉業(yè)軍人的軍齡是否作為計發(fā)經濟補償年限問題。按照《中華人民共和國兵役法》和中共中央、國務院、中央軍委《軍隊轉業(yè)干部安置暫行辦法》（中發(fā)［2001］３號）第三十七條以及國務院、中央軍委《關于退伍義務兵安置工作隨用人單位改革實行勞動合同制度的意見》（國發(fā)［1993］54號）第五條規(guī)定，軍隊退伍、復員、轉業(yè)軍人的軍齡，計算為接收安置單位的連續(xù)工齡。原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)［1994］481號）規(guī)定，經濟補償金按職工在本單位的工作年限計發(fā)，因此，企業(yè)與職工解除勞動關系計發(fā)法定的經濟補償金時，退伍、轉業(yè)軍人的軍齡應當計算為“本單位工作年限”。孫某的軍齡應計算為其在武鋼焦化公司的連續(xù)工齡，經濟賠償金的計算年限亦可按此標準執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條和第八十七條的規(guī)定，武鋼焦化公司應支付孫某違法解除勞動合同賠償金應為74400元（1550元/月×24個月×2）。綜上所述，孫某的上訴請求部分成立，本院予以相應支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：
上訴人孫某因與被上訴人武漢平煤武鋼聯(lián)合焦化有限責任公司（以下簡稱武鋼焦化公司）勞動爭議一案，不服湖北省武漢市青山區(qū)人民法院（2017）鄂0107民初1901號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月9日立案受理后，依法組成合議庭開庭進行了審理。上訴人孫某、被上訴人武鋼焦化公司的委托訴訟代理人朱傳爐到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

一、撤銷湖北省武漢市青山區(qū)人民法院（2017）鄂0107民初1901號民事判決；二、武漢平煤武鋼聯(lián)合焦化有限責任公司于本判決生效之日起十日內支付孫某經濟賠償金74400元；三、駁回孫某的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費10元，減半收取計5元，由孫某負擔，予以免交。二審案件受理費10元，予以免交。本判決為終審判決。