上訴人（原審原告）：孫俊某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住泊頭市。委托代理人：李云飛，河北有界律師事務所律師。上訴人（原審被告）：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住滄州市運河區(qū)。委托代理人：李月彬，河北海岳律師事務所律師。原審被告：金壇建工集團有限公司，住所地江蘇常州金壇市金城東環(huán)一路。法定代表人：董錫定，該公司總經(jīng)理。委托代理人朱新平，該公司職員。

徐某的上訴請求：依法撤銷原審判決第一項，改判駁回被上訴人對上訴人的訴訟請求。事實和理由：原審判決事實認定錯誤，且程序錯誤。上訴人不僅不欠上訴人工程款且上訴人向被上訴人已付超工程款，故原審判決關于上訴人欠被上訴人工程款的事實認定錯誤。且被上訴人起訴時已超過法定訴訟時效。后又補充事實與理由為：1、原審判決認定孫俊某承包工程范圍超過了孫俊某實際承包內工程范圍。且超出了孫俊某自己訴狀中所稱的承包工程的范圍。所以在這一點上原審判決事實認定錯誤。2、原審中徐某曾經(jīng)申請鑒定，但原審法院對該申請未予理睬，且未說明任何理由。所以一審判決程序錯誤。孫俊某辯稱：徐某的上訴沒有事實及法律依據(jù)其上訴請求不應當?shù)玫街С?。其提到的工程超范圍情況不存在該事實。孫俊某的上訴請求為：請求二審法院撤銷一審判決，改判除支持該判決的一、二項及訴訟費、鑒定費由被上訴人承擔外，再支持上訴人主張的維修零工費117635元和墊付材料費27600元及延期支付工程款的利息。其事實與理由為：在一審中原告提供的證據(jù)完全可以證實被上訴人拖欠上訴人維修零工費117635元和墊付材料費27600元的事實，望二審法院給予糾正并支持上訴人的主張。還有延期支付工程款的利息的主張一審法院根本沒有審理，望二審法院給予查清并依據(jù)事實給予支持。徐某辯稱：1、本案原一審2015泊民初字第400號民事判決作出之后孫俊某并沒有提出上訴。且在徐某上訴之后二審中，孫俊某表示400號民事判決正確并請求法院予以維持。發(fā)回重審之后，原審法院作出608號民事判決，而608號民事判決所支持的孫俊某的訴求數(shù)額較400號民事判決更大。但孫俊某卻對這個判決提起上訴。我方認為對孫俊某的這種情況應當視為沒有上訴，因其無權上訴，因為其服從400號民事判決。2、孫俊某上訴狀稱維修零工費及墊付材料款等，這不是徐某包給孫俊某的工程。所以其是否有過該施工內容，如果有該施工內容，其是給誰干的就找誰要，向我方要是要不著的。金壇建工集團有限公司答辯稱，上述二上訴人未提到金壇建工集團有限公司，我方不做說明。孫俊某向一審法院起訴請求：請求法院判令被告給付工程款370593元，并承擔延期付款利息，二被告承擔連帶清償責任。一審法院認定事實：被告金壇建工集團有限公司是泊頭市大元首府建設項目施工承包人，被告徐某從金壇建工集團有限公司處承包了大元首府1-4號樓及物業(yè)樓的外墻涂料及保溫等工程。原告主張其又從徐某處承包了1-4號樓外墻涂料及物業(yè)樓外墻涂料及保溫工程，經(jīng)鑒定工程人工工程款價格為655355元。另外被告還讓原告進行工程維修產生零工費用117635元及原告墊付材料費27600元。被告共計應付原告800593元，扣除被告徐某已付43萬元，被告徐某尚欠370593元。原告提交如下證據(jù)1、2012年6月20日徐某與孫俊某簽訂的大元首府1-4號樓外墻涂料施工安全協(xié)議。2、徐某與孫俊某共同簽字的1-2號樓外墻涂料施工安全保證書。3、證人范某出具的證明一份，證明孫俊某承包大元首府1-4號樓外墻涂料人工費每平方米13元。4、大元首府1-4號樓外墻涂料施工人員名單。5、原告施工人員記工表(2012年6月至2013年5月)。6、原審被告徐某向法庭提交的原告方施工的工程量清單一份。7、滄鑒真價字[2016]第31號司法鑒定意見書和滄價司鑒[2016]建字第4號司法鑒定意見書，證明1-4號樓外墻涂料和物業(yè)樓外墻涂料和外墻保溫人工費價格為655355元。8、徐某與金壇建工集團有限公司簽訂的勞務分包合同和大元投資集團房地產開發(fā)有限公司泊頭分公司出具的證明一份，證明徐某還在金壇建工集團承包了1-4號樓外墻涂料以外的外墻貼磚及物業(yè)樓外墻涂料等工程。9、證人邱某1、羅某、盧某、黃某、張某1、邱某2、張某2出庭證言，證明該七人均是受孫俊某雇傭給徐某干活，干的是大元首府1-4號樓外墻涂料和物業(yè)樓保溫和外墻涂料、西門衛(wèi)室的外墻保溫、東南門坡道工程等活。分別于2013年底、2014年與孫俊某一起向徐某要過錢，并且向政府反映過。10、2014年12月原告等人向徐某催要欠款的通話錄音。被告徐某質證意見：對證據(jù)1、2真實性無異議。對證據(jù)3真實性有異議，范某與本案無關系。對證據(jù)4與本案不具有關聯(lián)性。對證據(jù)5真實性無法確認，與本案也無關聯(lián)性。對證據(jù)6原告證明目的有異議，該清單是2013年1月11日被告徐某給原告打款10萬元當天原告交給被告徐某的，被告徐某僅認可單子上面46129平米這個工程量數(shù)，也就是1-4號樓外墻涂料施工面積，而單子上面的其它內容均是原告單方意思，被告徐某并不認可。對證據(jù)7兩份司法鑒定意見書，已被滄州中院(2016)冀09民終5754號民事裁定書認定不得作為認定事實的依據(jù)。對證據(jù)8勞務合同系復印件，真實性無法確認，大元投資集團房地產開發(fā)有限公司泊頭分公司出具的證明真實性無異議，認可徐某還承包了1-4號樓及物業(yè)樓外墻保溫及物業(yè)樓涂料工程，但原告主張的維修零工費用不在徐某承包工程之內。對證據(jù)9證人證言真實性不認可，不能作為定案依據(jù)。對證據(jù)10錄音資料不完整，有明顯的剪輯痕跡，不能反映出通話人的身份，談話內容不清楚，該證據(jù)不能證明原告的主張。被告徐某僅認可原告承包了1-4號樓外墻涂料工程，不認可原告主張的維修零工費用和墊付的材料款。被告徐某主張1-4號樓外墻涂料工程量面積為46129平方米，當時口頭約定的單價是每平方米10元，總工程款應為461290元，而被告徐某已支付原告工程款52萬元，多付工程款58710元。未提交證據(jù)證明。一審法院認為，原告與被告徐某之間未簽訂書面施工合同，未約定工程款的給付時間，且至今雙方對工程款未進行結算。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，且原告工人出庭證實于2013年底、2014年一直在向被告徐某主張權利，故原告訴求未超過兩年的法定時效。關于原告施工的工程量問題。被告徐某對原告就1-4號樓外墻涂料施工無異議，對原告主張的物業(yè)樓外墻涂料及外墻保溫工程不認可，對此原告施工工人出庭證實物業(yè)樓外墻涂料及保溫工程是由原告工人施工，被告徐某也確實從金壇建工集團有限公司承包了該項工程，被告徐某未提交該工程是由原告以外的人施工的證據(jù)，也未說明是由誰施工，在原告申請對該項工程量面積及人工工程款進行鑒定時，被告徐某對該項工程鑒定也未提出異議，根據(jù)《最高人民法院關于適用的<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零五條規(guī)定，應認定被告徐某將物業(yè)樓外墻涂料及保溫的工程承包給原告施工，被告徐某應向原告支付物業(yè)樓外墻保溫和外墻涂料工程款。關于1-4號樓外墻涂料及物業(yè)樓外墻涂料、外墻保溫工程人工工程款數(shù)額，有法院委托具有合法鑒定資質的鑒定單位出具的價格評估報告書為據(jù)，鑒定程序合法，作為鑒定人的王桐岳、張秀茹也已出庭接受質詢，對滄鑒真價字[2016]第31號價格評估報告書，予以采信。故泊頭大元首府1-4號樓外墻涂料工程及物業(yè)樓外墻涂料工程和外墻保溫工程人工工程款應為655355元。關于原告主張的維修零工費用117635元和墊付材料費用27600元，證據(jù)不足，不予支持。關于被告徐某主張已付款52萬元，對其中的給付10萬元現(xiàn)金原告不認可，被告徐某也未提交證據(jù)證明，不予采信，應按原告認可的已付款43萬元來確認。故被告徐某實際應給付原告工程款225355元(655355元-430000元)。金壇建工集團有限公司將涉案工程違法分轉包給了徐某，徐某又轉包給了原告，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，金壇建工集團有限公司應在欠付徐某工程款數(shù)額范圍內對徐某欠原告工程款承擔連帶清償責任。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百三十七條條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，原審法院遂判決：一、被告徐某于判決生效后十五日內給付原告工程款225355元。二、被告金壇建工集團有限公司在欠付徐某工程款的數(shù)額范圍內對上述給付承擔連帶清償責任。案件受理費6859元，鑒定費30000元，均由被告徐某負擔。本院二審查明事實與一審查明的事實一致，予以確認。
上訴人孫俊某、徐某因與原審被告金壇建工集團有限公司合同糾紛一案，不服河北省泊頭市人民法院（2017）冀0981民初608號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月20日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，因徐某認可1-4號樓的46129平方米的外墻涂料是由孫俊某實際組織施工的，故徐某應向孫俊某支付該46129平方米外墻涂料的工程款。關于外墻保溫及物業(yè)樓外墻涂料工程是否由孫俊某承包施工，因孫俊某僅提供了其雇傭的工人出庭作證，但因證人與孫俊某有雇傭關系且該證言的內容與證人本身利益有關，對這些證人證言本院不予采信，對上訴人孫俊某主張的外墻保溫工程款項、物業(yè)樓外墻涂料工程款項因證據(jù)不足，本院不予支持，如有其他有力證據(jù)可另行主張。上訴人孫俊某主張的維修零工費用117635元和墊付材料費用27600元，因證據(jù)不足，一審判決不予支持并無不當，本院予以維持。關于外墻涂料人工費單價問題，孫俊某主張每平方米13元證據(jù)不足，而徐某在庭審中認可每平方米12元，故應認定外墻涂料人工費每平方米12元，綜上，孫俊某所承包案涉工程的總工程款應為46129×12=553548元。關于徐某主張已付款52萬元，對其中的給付10萬元現(xiàn)金孫俊某不認可，徐某也未提交證據(jù)證明，本院不予采信，應按孫俊某認可的已付款43萬元來確認，故徐某實際應給付孫俊某工程款123548元(553548元-430000元)。關于徐某主張的延期支付工程款利息問題，因雙方當事人在訴前就工程量及款項并未結算，故一審判決并未支持延期支付工程款利息，并無不當。綜上所述，一審判決認定部分事實有誤，本院予以改判。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項的規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省泊頭市人民法院（2017）冀0981民初608號民事判決第二項；二、撤銷河北省泊頭市人民法院（2017）冀0981民初608號民事判決第一項；三、上訴人徐某于本判決生效后十五日內給付上訴人孫俊某工程款123548元；一審案件受理費6859元、鑒定費用30000元，合計36859元，由孫俊某承擔14659元、徐某承擔22200元。二審案件受理費7884元，由孫俊某承擔4784元，徐某承擔3100元。本判決為終審判決。

審判長　　位海珍
審判員　　趙文甲
審判員　　常秀良

書記員：米蘭