原告蔡某東一審代理詞
宜興市人民法院：
江蘇蘇秦律師事務(wù)所依法接受本案原告蔡某東的委托，指派薛超悅律師擔(dān)任本案一審訴訟代理人，參與本案訴訟活動。接受委托后，代理人庭審前做了必要的工作，出庭參與了本案的審理?，F(xiàn)根據(jù)本案客觀事實，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，代理人提出以下代理意見：
一、本案事實清楚，被告繆某與繆某巖應(yīng)承擔(dān)此次事故的同等責(zé)任，原告蔡某東不承擔(dān)事故的責(zé)任。
根據(jù)宜興市公安局交通巡邏警察大隊出具的宜公(交巡)公交認(rèn)字[2013]第00384號《道路交通事故認(rèn)定書》的認(rèn)定：被告繆某的過錯行為違法了《中華人民共和國道路交通安全法》第四十四條、第七十條之規(guī)定。被告繆某巖的過錯行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第五十二條第一款第(二)項之規(guī)定，以上雙方的過程行為在事故中所起的作用相當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十一條和《道路交通事故處理程序規(guī)定》第四是六條第一款第(二)項之規(guī)定，為此確認(rèn)繆某、繆某巖應(yīng)承擔(dān)事故的同等責(zé)任，蔡某東不承擔(dān)事故的責(zé)任。
宜興市公安局交通巡邏警察大隊對該事故的認(rèn)定客觀公證，適用法律正確，程序正當(dāng)合法。而且繆某和繆某巖對本次事故的責(zé)任認(rèn)定沒有異議，并未提出異議申請復(fù)核。對于本次事故中原告主張的損失賠償，應(yīng)各承擔(dān)50%。
二、原告主張的各項賠償要求符合法律規(guī)定，且證據(jù)充分，應(yīng)予以支持。
根據(jù)《民法通則》第98條、106條、119條和《道路交通安全法》第76條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告醫(yī)療費、住院伙食補助費、護(hù)理費、營養(yǎng)費、交通費、誤工費、司法鑒定費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、被扶養(yǎng)人生活費，具體項目及數(shù)額如下：
(一)醫(yī)療費28314.32元
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條第一款的規(guī)定：醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具醫(yī)藥費、住院費等收款憑證結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。原告住院期間，所產(chǎn)生的醫(yī)療費情況如下：
6月19日-6月20日門診發(fā)票共4張計985元
6月20日辦理入院手續(xù)，醫(yī)院票據(jù)顯示預(yù)繳金46000元，(根據(jù)住院費用結(jié)算清單顯示：6月20日住院當(dāng)天繳費10000元，第二天6月21日繳費36000元。)
蔡某東于7月5日出院，出院時宜興市人民醫(yī)院退預(yù)繳的醫(yī)療費18670.68元
住院支出為46000-18670.68=27329.32元，門診支出為985元，醫(yī)療費共計28314.32元。
蔡某東出院當(dāng)日，向繆某簽收收條一張上書“今收到繆某因交通事故，付給蔡某東醫(yī)藥費及其它費用計肆萬元整(實際費用以發(fā)票為準(zhǔn))，落款蔡某東并捺手印，日期為7月5日。
(二)住院伙食補助費320元
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第23條：“住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定，另根據(jù)《江蘇省省級機關(guān)差旅費管理暫行辦法》，住院伙食補助費為20元/天，原告的住院伙食補助費應(yīng)為：20元×16天=320元。
(三)護(hù)理費3600元
根據(jù)2013年江蘇省護(hù)理同等級別報酬標(biāo)準(zhǔn)，護(hù)理費按60元/天計算。根據(jù)無錫中誠司法鑒定所司法鑒定意見書出具的錫誠[2014]臨鑒字第1365號鑒定意見書評定護(hù)理期60天，確定護(hù)理費共計60元/天×60天=3600元。
(四)營養(yǎng)費1200元
營養(yǎng)費按20元/天計算，根據(jù)無錫中誠司法鑒定所司法鑒定意見書出具的錫誠[2014]臨鑒字第1365號鑒定意見書評定營養(yǎng)期60天，確定營養(yǎng)費為人民幣20元/天×60天=1200元
(五)交通費1000元
由于交通事故事發(fā)突然，且原告受傷較重，原告乘車時同行人員有幾次未索要發(fā)票，且票據(jù)丟失，且時有乘車時無票的情況，綜合考慮原告多次前往宜興市人民醫(yī)院就診的客觀情況，加之原告受傷較重，原告提出1000元的交通費符合客觀事實，且合情合理，應(yīng)予以支持。
(六)誤工費14000元
根據(jù)原告提供的宜興市鑫恒博汽車服務(wù)有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證以及該公司出具的該事故發(fā)生前2013年3月至5月的工資單財務(wù)簽收底單確認(rèn)原告蔡某東的工資收入為3500元/月。根據(jù)庭審筆錄，被告繆某巖作為原告的同事，亦認(rèn)可原告與其在同一公司工作的事實。另根據(jù)無錫中誠司法鑒定所司法鑒定意見書出具的錫誠[2014]臨鑒字第1365號鑒定意見書評定誤工期120天。誤工費應(yīng)計：3500元/月×4月=14000元。
(七)司法鑒定費2360元
根據(jù)《民法通則》第106條第2款、第119條的精神，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付司法鑒定費人民幣2360元。
(八)殘疾賠償金201735.6元
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第25條規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，原告蔡某東1987年12月6日出生，年齡26周歲，自定殘之日起按二十年計算。
另根據(jù)江蘇省統(tǒng)計局發(fā)布的2013年統(tǒng)計公報確認(rèn)：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入32538元。
另根據(jù)無錫中誠司法鑒定所司法鑒定意見書出具的錫誠[2014]臨鑒字第1365號鑒定意見書：蔡某東脾切除評定為八級傷殘，4肋以上骨折評定為十級傷殘。根據(jù)《道路交通事故受傷人員傷殘評定》(GB 18667-2002)多等級傷殘的綜合計算方法得出傷殘者的殘疾賠償金應(yīng)為：32538元/年×20年×0.31=201735.6元。
(九)精神損害撫慰金15500元
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)賠償原告精神撫慰金。本案中，原告經(jīng)無錫中誠司法鑒定所司法鑒定意見書出具的錫誠[2014]臨鑒字第1365號鑒定意見書：蔡某東脾切除評定為八級傷殘，4肋以上骨折評定為十級傷殘。精神損害撫慰金應(yīng)為：50000元×0.31=15500元。
(十)被扶養(yǎng)人蔡永干、何艾云生活費126300.2元
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條，被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。根據(jù)阜寧縣公興居委會和公興派出所出具的證明可知，撫養(yǎng)人本案原告蔡某東的母親何艾云出生于1959年1月2日，年齡55周歲，已達(dá)法定退休年齡，沒有退休工資，無生活來源，原告可主張被扶養(yǎng)人生活費。撫養(yǎng)人本案原告蔡某東的父親蔡永干出生于1957年10月10日，現(xiàn)56周歲，雖未達(dá)到法定退休年齡，但年事已高，體弱多病，已沒有實際工作能力，且沒有任何生活收入，完全依靠撫養(yǎng)人撫養(yǎng)，懇請法庭支持蔡永干的被扶養(yǎng)人生活費。
蔡永干生活費：20371元/年×20年×0.31÷2=63150.1元
何艾云生活費：20371元/年×20年×0.31÷2=63150.1元
共計126300.2元。
三、原告的殘疾賠償金應(yīng)適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入。被扶養(yǎng)人生活費應(yīng)適用城鎮(zhèn)居民人均純收入。
原告蔡某東提供了2012年12月6日由宜興市公安局簽發(fā)的暫住證一份、原用人單位宜興市汽車維修有限公司提供的工作證明，證明原告2011年3月15日至 2012年9月20日在該單位工作，原告并提供其在中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司宜興張渚支行自2011年3月23日起至2013年7月7日的銀行賬戶明細(xì)對賬單。通過該對賬單可知原告自2011年3月23日起即一直在宜興工作生活，且沒有中斷過，直至本案事發(fā)后。該對賬單也與原公司的證明相吻合。據(jù)此可知原告蔡某東在本案事故發(fā)生前已經(jīng)在宜興工作生活超過1年，應(yīng)當(dāng)適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計算其殘疾賠償金。
被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)就高不就低原則，應(yīng)按照撫養(yǎng)人的戶口性質(zhì)來確定，應(yīng)適用城鎮(zhèn)居民人均純收入來計算被扶養(yǎng)人生活費。
四、本案中，被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司宜興支公司應(yīng)在交強險范圍內(nèi)先行承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第76條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償;不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：……”和《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第21條規(guī)定：“被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成本車人員、被保險人以外的受害人人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司依法在機動車交通事故責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償?！北景钢?，肇事車系在中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司宜興支公司投保，因此該保險公司應(yīng)當(dāng)依法在交強險限額內(nèi)先行賠償原告的損失。
五、本案中，原告遭受的人身傷亡、財產(chǎn)損失超出交強險賠付范圍的，應(yīng)根據(jù)交通事故認(rèn)定書確認(rèn)的責(zé)任比例由各被告承擔(dān)賠償責(zé)任。繆某投保于中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司宜興支公司的第三者商業(yè)責(zé)任險及車責(zé)不計免賠條款應(yīng)承擔(dān)該部分的賠償責(zé)任。
本案庭審中，被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司宜興支公司述稱，投保第三者商業(yè)責(zé)任險于該公司的被告繆某系飲酒駕車，根據(jù)保險合同屬于保險人的免責(zé)事由。但作為免責(zé)事由的格式條款，被告保險公司并未盡到提示和明確說明的義務(wù)，應(yīng)為無效條款，保險公司仍應(yīng)在第三者商業(yè)責(zé)任險范圍內(nèi)進(jìn)行賠付。
最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)》第10條的規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持?！痹摋l款明確說明，即使為法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形，保險人依然應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款作出提示。
最高人民法院民事審判第二庭關(guān)于該條款的解釋為：飲酒駕車是法律的禁止性規(guī)定，但不是《保險法》規(guī)定的免責(zé)條款。禁止性規(guī)定不同于法定免責(zé)條款。禁止性規(guī)定是命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)定，屬于禁止當(dāng)事人采用特定模式的強行性規(guī)范。法定免責(zé)條款是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任的情形。
法定免責(zé)條款中，行為人違反法律規(guī)定的法律后果是保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，而在禁止性規(guī)定中，行為人違法法律規(guī)定，應(yīng)根據(jù)該規(guī)定的內(nèi)容受到相應(yīng)的行政處罰或刑事處罰，并不當(dāng)然對司法上的民事合同產(chǎn)生影響。
保險人如未將禁止性規(guī)定情形作為免責(zé)事由向投保人進(jìn)行提示和說明，投保人即使知道禁止性規(guī)定的內(nèi)容，也無從知悉違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致保險人免責(zé)。因此，保險人必須對以禁止性規(guī)定情形作為免責(zé)事由的格式條款進(jìn)行提示和說明。
對于《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)》第10條的規(guī)定的提示義務(wù)的理解應(yīng)符合《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)》第11條的要求：不僅要通過字體、符號等特別標(biāo)識對免除保險人責(zé)任的條款作出標(biāo)識，還應(yīng)主動向投險人出示該條款，并提醒投保人注意到，保險條款中存在著行為人違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致保險人責(zé)任免除的條款，即提示投保人“違反禁止性規(guī)定”與“保險人免責(zé)”之間存在關(guān)聯(lián)性。以酒后駕駛為例，保險人應(yīng)提示投保人知道，根據(jù)保險條款規(guī)定，酒后駕駛將導(dǎo)致保險人不承擔(dān)責(zé)任。
而在本案庭審過程中，被告保險公司并未提供被告繆某的投保單，亦未提供保險公司盡到提示和明確說明義務(wù)的證據(jù)。被告中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司宜興支公司應(yīng)在超出交強險的賠償部分根據(jù)責(zé)任分配，在第三者商業(yè)責(zé)任險及車責(zé)不計免賠條款的限額內(nèi)進(jìn)行賠付。
六、關(guān)于被告繆某與原告蔡某東簽訂的賠償協(xié)議。
被告繆某與原告蔡某東曾于事故發(fā)生后簽訂賠償協(xié)議一份，上書被告繆某投保的交強險和商業(yè)險的賠付全部歸原告蔡某東所有，此外被告繆某向原告另行補償人民幣二十萬元整，并已支付十五萬元。庭審中原被告雙方對此協(xié)議均予以認(rèn)可，我方認(rèn)為該協(xié)議約定繆某投保的交強險和商業(yè)險的賠付均應(yīng)歸原告蔡某東，除此之外，因事發(fā)當(dāng)時原告蔡某東病情嚴(yán)重，經(jīng)雙方協(xié)商繆某自愿向原告蔡某東進(jìn)行二十萬元的金錢補償，該補償不應(yīng)屬于法定的人身財產(chǎn)損害賠償?shù)南揞~內(nèi)，而是原被告雙方基于事故嚴(yán)重的事實進(jìn)行的合同補償，是雙方合同意定的補償，而不屬于法定的賠償內(nèi)容，兩者應(yīng)預(yù)以區(qū)分。被告繆某根據(jù)責(zé)任分配所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額，不應(yīng)計算在協(xié)議約定的20萬元之內(nèi)，應(yīng)另行補償。
此外，在簽訂該協(xié)議時，原告蔡某東雖得知對方是酒后駕駛，但被告繆某并未向原告蔡某東告知酒后駕車發(fā)生交通事故的，其投保的第三者商業(yè)責(zé)任險可能不予賠付，原告根據(jù)其與被告繆某簽訂的協(xié)議內(nèi)容自始一直認(rèn)為該賠償協(xié)議還存在第三者商業(yè)責(zé)任險的賠付項目。根據(jù)事故責(zé)任書的認(rèn)定原告蔡某東不承擔(dān)責(zé)任，被告繆某應(yīng)承擔(dān)同等責(zé)任，且屬于酒后駕車，其行為存在過錯，如因其過錯導(dǎo)致第三者商業(yè)責(zé)任險不予賠付的，被告繆某應(yīng)對其與原告蔡某東所簽訂的賠償協(xié)議中的第三者商業(yè)責(zé)任險的未賠付部分，對原告蔡某東進(jìn)行賠付。
以上代理意見，請法庭充分考慮并予以采納。
原告代理人：薛超悅律師
2014年10月13日
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