上訴人(原審被告):固安縣麥某房地產經紀有限公司，住所地：河北省廊坊市固安縣劉園市場內。法定代表人：劉素然，該公司經理。委托訴訟代理人：張克峰，河北張克峰律師事務所律師。委托訴訟代理人：郜鳳東，河北敬民律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：北京麥某房地產經紀有限公司，住所地：北京市朝陽區(qū)朝陽路北路237號樓20層2302。法定代表人：繆壽建，該公司總經理。委托訴訟代理人：劉艷嬌，該公司員工。

上訴人固安縣麥某房地產經紀有限公司（以下簡稱固安麥某公司）因與被上訴人北京麥某房地產經紀有限公司（以下簡稱北京麥某公司）侵害商標權糾紛一案，不服河北省廊坊市中級人民法院（2016）冀10民初261號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月22日立案后，依法組成合議庭，于2017年7月13日公開開庭進行了審理。上訴人固安麥某公司的委托訴訟代理人張克峰、郜鳳東，被上訴人北京麥某公司的委托訴訟代理人劉艷嬌到庭參加訴訟。本案現已審理終結。上訴人固安麥某公司的上訴請求:撤銷一審判決，駁回北京麥某公司的訴訟請求或發(fā)回重審。主要事實和理由：一、北京麥某公司不享有商標專用權，不能行使索賠權。北京麥某公司全稱為“北京麥某房產經紀有限公司”，而本案的三維圖形商標（第7327133號商標，核定使用商品及服務項目為第36類）專有權人是“福州麥某房產代理有限公司（以下簡稱福州麥某公司）”；圖案加“麥某”二字及拼音的商標（第1749560號商標，核定使用商品及服務項目為第36類）注冊權人是“繆壽建”。雖然北京麥某公司取得了福州麥某公司和繆壽建的授權，但是該授權沒有依法登記并不能取得法律上的注冊商標專用權，也不能因此取得訴權。北京麥某公司不能作為本案原告行使訴權。二、固安麥某公司沒有侵害北京麥某公司的商標專用權。北京麥某公司關于著作權和專利權的主張，不在本案的審理范圍之內，北京麥某公司提出的“彩色三維圖”加“麥某房產”和黃色框架的門頭標識，這些圖案和設計屬于專利權保護范圍，不能作為本案的審理范圍。而且商標注冊證上的“麥某”為隸書體二字，專利證書是“麥某房產”標準體四字。專利申請和公告日均在固安麥某公司成立日之后，不存在侵權。固安麥某公司的門頭和LOGO是委托他人設計的。雖然與北京麥某公司門頭、LOGO、名片等標識相同或相近，但是固安麥某公司并不知情，不構成侵權。三、不服一審判決賠償數額，固安麥某公司堅持認為未侵犯北京麥某公司商標權，北京麥某公司沒有訴權和實際損失，盡管判決賠償數額不高，但是固安麥某公司不能接受。四、固安麥某公司的名稱是2016年1月25日在固安縣工商局依法核準并注冊登記的企業(yè)，使用“麥某”字號是國家核準的，不是侵權。一審判決停止該字號錯誤。北京麥某公司答辯稱，一、北京麥某公司享有商標專用權，能行使商標訴權。1.北京麥某公司擁有涉案商標權人的正式授權文件和與其簽署的商標許可使用協議書。授權書授權北京麥某公司使用以福州麥某公司、繆壽建的名義申請并核發(fā)擁有的全部商標。同時繆壽建、福州麥某公司在商標許可使用協議書中明確對北京麥某公司的商標授權許可。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用若干問題解釋》第三條、第四條規(guī)定，無論認定此商標許可為獨占性使用許可、排他性使用許可或是普通使用許可，北京麥某公司在有涉案商標權人授權書的情況下均有權對商標侵權單獨提起訴訟。2.北京麥某公司存在授權、許可使用的同時，也是本案涉案商標的實際使用人，同樣是固安麥某公司侵權行為的直接受損人。固安麥某公司借助北京麥某公司的知名度大肆向北京等近郊客戶群體提供房產經紀服務，在2016年房產經紀行業(yè)發(fā)展較快的時期取得了豐厚的利潤，并直接對被上訴人造成直接沖擊和影響。3.北京麥某公司的許可合同合法有效。4.固安麥某公司稱北京麥某公司為代理人是錯誤的。北京麥某公司擁有商標所有權人的許可、授權，同時在房產經紀經營中是商標的實際使用人，固安麥某公司的惡意侵權行為直接損害北京麥某公司的切身利益。二、固安麥某公司侵犯了北京麥某公司的商標專用權。1.固安麥某公司在門店門頭、燈箱及名片、領帶等中使用商標行為直接構成了對7327133號商標的侵權行為。其使用的“麥某”二字屬于第1749560號商標、第3469339號商標主要核心內容，其使用行為直接侵害了上述注冊商標權。2.固安麥某公司在侵犯北京麥某公司商標權的同時，還侵犯了北京麥某公司的著作權、專利權，同時屬于假冒行為，直接構成不正當競爭。固安麥某公司的惡意侵權行為不僅僅是仿冒行為，而是完全照搬的假冒行為，用以造成對客戶的混淆，直接侵犯了北京麥某公司的商標權、專利權、著作權等合法權益，造成混淆，直接構成不正當競爭。3.固安麥某公司稱其門店裝潢是委托他人設計，與案件責任認定無關，同時其不知情的主張與事實嚴重不符，存在明知的惡意侵權。首先，無論是否委托他人設計并不影響其侵犯北京麥某公司商標權。其次，固安麥某公司不僅在門頭宣傳上使用與北京麥某公司一致，其在員工的衣物上的標識、領帶、名片宣傳等物品使用上與北京麥某公司完全一致，而且員工名片不僅侵犯商標，連北京麥某公司公司已登記注冊的“感恩、正向、專注、精進、利他”宣傳語都一樣。再次，固安麥某公司存在明知的惡意。其要求加盟北京麥某公司，表明明知北京麥某公司的知名度，北京麥某公司在第一次庭審后即前往固安麥某公司門店店，在問及工作人員與北京麥某房產關系時，固安麥某公司工作人員對外宣稱其為北京麥某公司的加盟店，說明固安麥某公司明知假冒、惡意侵權的事實。三、一審判令上訴人賠償四萬元損失賠償過低。1.固安麥某公司侵犯了北京麥某公司的商標權，影響北京麥某公司的品牌和形象，直接造成了損害。2.固安麥某公司借助北京麥某公司的品牌和影響大肆盈利，擴充門店。其經營地址緊鄰北京，其大部分受眾客戶為在京工作客戶和河北近郊客戶，該公司假借加盟店名義招攬顧客從而大量盈利。2016年為房產經紀行業(yè)的黃金時期，固安麥某公司通過使用北京麥某公司商標獲利頗豐。一審判決僅賠償四萬元，和固安麥某公司獲利相比差距甚大。固安麥某公司在2016年不僅獲得巨額收入，同時在2016年9月增開第一分公司、2016年11月增開第二分公司。固安麥某公司因假冒北京麥某公司獲利頗豐，擴張迅猛。四、固安麥某公司惡意侵犯北京麥某公司商標，假冒北京麥某公司，構成不正當競爭行為，應立即停止使用北京麥某公司“麥某”企業(yè)字號。綜上所述，固安麥某公司上訴主張與事實不符，沒有法律依據。為此，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判，保護北京麥某公司的合法權益。北京麥某公司向一審法院起訴請求：一、判令固安麥某公司停止商標侵權及不正當競爭行為，拆除并停止使用門頭、燈箱及名片等；2、判令固安麥某公司停止在相關裝潢以及宣傳中使用與北京麥某公司相同及近似的商標；3、判令固安麥某公司立即停止使用“麥某房產”等企業(yè)字號；4、判令固安麥某公司在《中國消費者報》公開聲明、消除影響；5、判令固安麥某公司支付北京麥某公司賠償款人民幣100萬元；6、判令訴訟費用由固安麥某公司承擔。一審法院認定事實：2002年4月14日，國家工商行政管理總局商標局為繆壽建核準注冊第1749560號商標，商標核定使用商品/服務項目為第36類，具體包括：不動產出租；不動產代理；不動產中介；不動產管理；辦公室（不動產）出租；不動產評估；公寓管理；公寓出租；不動產估價；住房代理。該注冊商標由“麥某”、“MAITIAN”、“mT”三部分組合而成，商標有效期至2022年4月13日。2005年5月21日，國家工商行政管理總局商標局為繆壽建核準注冊第3469339號商標，商標核定使用商品/服務項目為第36類，具體包括：保險、古玩物估價；經紀；擔保；代管產業(yè)；典當。該注冊商標由“麥某”、“MAITIAN”、“mT”三部分組合而成，商標有效期至2025年5月20日。2005年7月21日，北京麥某公司經北京市工商行政管理局朝陽分局注冊成立，經營范圍為：房地產經紀業(yè)務。2005年7月28日，繆壽建簽署授權書，授權書載明：“本人授權北京麥某公司使用以本人名義申請并合法擁有的全部商標，同時北京麥某公司有權以自己的名義對授權前后的商標侵權行為通過投訴、訴訟等法律手段予以維權，授權期限自2005年7月28日起。”2010年10月14日，國家工商行政管理總局商標局為福州麥某公司核準注冊第7327133號商標，商標核定使用商品/服務項目為第36類，具體包括：保險、古玩物估價；經紀；擔保；代管產業(yè)；典當；商品房銷售；金融評估（保險、銀行、不動產）；金融貸款；不動產評估。該注冊商標系圖形商標，商標有效期至2020年10月13日。2009年12月28日，福州麥某公司簽署授權書，授權書載明：“我司授權北京麥某公司使用以本司名義申請并合法擁有的全部商標，同時北京麥某公司有權以自己的名義對授權前后的商標侵權行為通過投訴、訴訟等法律手段予以維權，授權期限自2009年12月28日起。”2009年起，北京麥某公司將上述第7327133號商標及“麥某房產”組合在一起投入使用。2016年1月25日，固安麥某公司經固安縣工商行政管理局注冊成立，經營范圍為：房地產經紀服務。公司成立后，固安麥某公司在門頭及業(yè)務員名片中均使用了福州麥某公司注冊的第7327133號商標及“麥某房產”字樣進行宣傳、經營。本案開庭審理后，經承辦法官現場勘查，固安麥某公司已經將第7327133號商標在門頭、名片及店面裝修中清除。一審法院認為，本案的爭議焦點為：一、北京麥某公司是否享有涉案商標的商標專用權、是否享有訴權；二、固安麥某公司是否對涉案商標構成侵權；三、如固安麥某公司構成侵權應如何承擔侵權責任。關于第一個爭議焦點，北京麥某公司是否享有涉案商標的商標專用權、是否享有訴權的問題。《中華人民共和國商標法》第三條第一款規(guī)定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權；受法律保護?！币虮景傅?327133號商標注冊人為福州麥某公司，故福州麥某公司享有第7327133號商標專用權。第1749560號商標、第3469339號商標注冊人為繆壽建，故繆壽建享有第1749560號商標、第3469339號商標專用權。商標專用權，包括注冊商標的專有使用權、禁止權、轉讓權、許可使用權和續(xù)展權等。繆壽建及福州麥某公司對北京麥某公司的商標使用授權，即為商標注冊人在行使許可使用權。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條將商標使用許可分為三類，第一類是獨占使用許可，它是指商標注冊人在約定的時間和地域范圍內，僅許可一個被許可人以特定方式使用注冊商標，同時商標注冊人自己承諾不使用該商標。第二類是排他使用許可，它是指商標注冊人在約定的時間和地域范圍內，僅許可一個被許可人以特定方式使用注冊商標，但商標注冊人自己可以使用該注冊商標。第三類是普通使用許可，它是指商標注冊人在約定的時間和地域范圍內，許可他人以特定方式使用注冊商標，商標注冊人自己可以使用該注冊商標，也可以再許可他人在同樣的范圍內使用注冊商標。本案中，繆壽建及福州麥某公司對北京麥某公司的商標使用許可，均為普通使用許可。《中華人民共和國商標法》第四十三條規(guī)定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。商標許可使用合同應當報商標局備案，并由商標局公告?！笨梢?，我國對商標許可采取的是登記對抗主義，即商標使用許可合同未經備案的，不影響合同的效力，但不得對抗善意第三人。本案中，繆壽建及福州麥某公司對北京麥某公司的商標使用許可授權書雖未到商標局備案，但該授權許可仍然有效。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定：“在發(fā)生商標專用權被侵害時，獨占使用許可的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟?！笨妷劢案Ｖ蓰溎彻緦Ρ本溎彻镜氖跈鄷鞔_載明“北京麥某公司有權以自己的名義對授權前后的商標侵權行為通過投訴、訴訟等法律手段予以維權”，故在他人未經商標注冊人許可在同一范圍內擅自使用注冊商標的情況下，北京麥某公司有權就商標侵權單獨提起訴訟。關于第二個爭議焦點，固安麥某公司是否對涉案商標構成侵權的問題。1、關于固安麥某公司在門店門頭、燈箱及名片中使用涉案商標的行為是否構成對第7327133號商標的侵權?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條第一款規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標的；……”本案中，福州麥某公司于2010年10月14日經國家工商行政管理總局商標局核準注冊第7327133號商標，商標核定使用商品/服務項目為第36類，固安麥某公司的經營范圍為房地產經紀服務，與北京麥某公司被授權使用的第7327133號商標核準服務項目一致；固安麥某公司未經商標注冊人許可，擅自在門頭、燈箱及名片中使用第7327133號商標構成商標侵權。2、關于固安麥某公司在門店門頭、燈箱及名片中使用“麥某”二字的行為是否構成對第1749560號商標、第3469339號商標的侵權。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！苯泧夜ど绦姓芾砜偩稚虡司趾藴首缘牡?749560號商標、第3469339號商標均由“麥某”、“MAITIAN”、“mT”三部分組合而成，其中“MAITIAN”系“麥某”的漢語拼音，“mT”系“麥某”拼音首字母的組合，故“麥某”為第1749560號商標、第3469339號商標的主要組成部分，自2009年起，北京麥某公司將第7327133號圖形商標與“麥某房產”組合在一起投入使用，雖然外觀設計專利不是本案的審查范圍，但北京麥某公司在使用過程中起到了與其他商家區(qū)別開來的作用。本案固安麥某公司經營范圍與北京麥某公司相同，在未經商標注冊人繆壽建許可的情況下，在商標注冊核準范圍內擅自使用“麥某”作為其企業(yè)字號并在門頭、店面裝修及名片中進行使用的行為，構成對第1749560號商標、第3469339號商標侵權。固安麥某公司稱因固安縣是農業(yè)大縣故使用“麥某”作為企業(yè)名稱且“麥某”是通用詞匯故不構成侵權，因第1749560號商標、第3469339號商標的核準使用范圍系第36類，與農業(yè)無關，固安麥某公司從事的房產經紀屬于上述商標的核準使用范圍，亦與農業(yè)無關，“麥某”一詞在房產經紀領域內并非通用詞匯，固安麥某公司在收到北京麥某公司的告知函后，與北京麥某公司聯系加盟事宜，恰說明固安麥某公司明知“麥某”在房產經紀領域有一定的知名度。故對固安麥某公司的上述意見一審法院不予采信。3、固安麥某公司將“麥某”作為企業(yè)字號是否構成對第1749560號商標、第3469339號商標的侵權?！吨腥A人民共和國商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！笨妷劢ㄓ?002年4月14日注冊第1749560號商標，于2005年5月21日注冊第3469339號商標，北京麥某公司自2009年起將第1749560號商標與“麥某房產”組合使用，固安麥某公司在未經商標注冊人同意的情況下以“麥某”作為字號申請注冊“固安麥某公司”，在接到北京麥某公司的告知函后，固安麥某公司多次向北京麥某公司聯系加盟事宜，從而可以推斷固安麥某公司應當知曉“麥某房產”在房地產經紀領域有一定的知名度，其使用“麥某”作為企業(yè)字號構成商標侵權。關于第三個爭議焦點，固安麥某公司如何承擔侵權責任的問題。依據《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！薄吨腥A人民共和國商標法》第六十三條第一款規(guī)定：“因侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人所獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！薄吨腥A人民共和國商標法》第六十三條第三款規(guī)定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”本案中，北京麥某公司主張100萬元的侵權賠償，但未提供充足的證據證明因固安麥某公司侵權給其造成的實際損失或固安麥某公司因侵權所獲得的利益，亦未提供充足證據證明商標許可使用費的數額，結合固安麥某公司的經營時間及其在應訴后主動在門頭、店面裝修及名片中清除了第7327133號商標的行為，一審法院酌定固安麥某公司侵權賠償數額為4萬元?？紤]到固安麥某公司經營時間較短，對北京麥某公司被授權使用的涉案商標使用時間不長，北京麥某公司亦未能舉證證明因固安麥某公司侵犯商標權給其造成惡劣影響，故對北京麥某公司要求固安麥某公司在《中國消費者報》公開聲明、消除影響的訴求一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、《中華人民共和國商標法》第三條、第四十三條、第五十七條第一款、第五十八條、第六十三條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第四條、第十條規(guī)定，判決：一、被告固安縣麥某房地產經紀有限公司立即停止使用第7327133號商標及第1749560號商標、第3469339號商標中的“麥某”二字進行宣傳、經營；二、被告固安縣麥某房地產經紀有限公司立即停止使用“麥某”作為企業(yè)字號；三、被告固安縣麥某房地產經紀有限公司于本判決生效后十日內向原告北京麥某房產經紀有限公司支付侵權損害賠償金4萬元；四、駁回原告北京麥某房產經紀有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費13900元，由原告北京麥某房產經紀有限公司負擔13248元，被告固安縣麥某房地產經紀有限公司負擔652元。本院經審理查明，一審查明的基本事實屬實。

本院認為，根據訴辯各方的意見，本案爭議焦點為以下三點：一、北京麥某公司是否有權提起本案訴訟；二、固安麥某公司是否侵害了北京麥某公司的商標權；三、如果構成侵權，一審判決確定的侵權責任是否得當。關于北京麥某公司是否有權提起本案訴訟的問題。北京麥某公司提交了涉案諸商標的商標權人繆壽建、福州麥某公司的授權書，因此取得了使用涉案商標和以北京麥某公司自己的名義對涉案商標所涉及的侵權行為進行維權的權利?？妷劢?、福州麥某公司與北京麥某公司之間是否簽訂書面商標許可合同以及是否將許可合同在國家商標局備案均不影響北京麥某公司以自己的名義提起本案訴訟。關于固安麥某公司是否侵害北京麥某公司的商標權問題。從本案查明的事實看，固安麥某公司與北京麥某公司經營范圍均為房產中介經紀服務，固安麥某公司在其門店門頭、燈箱及名片中使用與麥某公司第7327133號商標相同的標識，標注了“麥某房產”字樣，上述行為均系“將與他人注冊商標相同或相近似的標識或文字使用在相同服務類別上”的行為，根據我國商標法的規(guī)定，屬于侵害商標權的行為。固安麥某公司稱該門店的門頭是委托廣告公司設計，其并不知情的等陳述不能成為不構成侵害商標權的合理抗辯理由。關于固安麥某公司將“麥某”作為企業(yè)字號的行為是否侵害了北京麥某公司相關權利的問題。從本案查明的事實看，北京麥某公司取得涉案商標相關權利的時間在2005年，同期北京麥某公司經工商部門注冊登記。一審時北京麥某公司提交了證據證明其在房地產經紀服務領域取得了相當的知名度，在此情況下，固安麥某公司于2016年經工商部門登記注冊，以“麥某”作為字號，結合雙方門店的門頭樣式以及名片設計的相似程度，北京麥某公司及涉案商標的知名度，北京麥某公司所在的區(qū)域與固安麥某公司所在區(qū)域相鄰等事實，固安麥某公司這種將他人注冊在先的商標作為字號使用的行為，極易導致相關消費者對二者之間是否具有關聯關系產生誤認，該行為構成不正當競爭行為。關于固安麥某公司應如何承擔民事責任的問題。一審法院考慮固安麥某公司的經營時間以及在應訴后主動清除部分侵權行為等情節(jié)，判決由固安麥某公司停止上述侵權行為，賠償北京麥某公司4萬元，并無不當。雖然一審認定固安麥某公司使用“麥某”作為企業(yè)字號構成侵害商標權不當，應予糾正，但鑒于無論該行為是構成侵害商標權行為還是不正當競爭行為，承擔民事責任的方式并無區(qū)別，因此，一審判決應當予以維持。綜上，固安麥某公司的上訴理由均不成立，應當予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費800元，由固安縣麥某房地產經紀有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　宋曉玉
審判員　　宋　菁
審判員　　張　巖

書記員：祁立肖