海林市新東商店
唐某
吳紅（黑龍江大正律師事務(wù)所）
顏波（黑龍江大正律師事務(wù)所）
張桂榮
張齊林（黑龍江森林律師事務(wù)所）
劉某才
任恩嵊

上訴人（原審被告）:海林市新東商店，個(gè)體業(yè)主彭廷松，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地牡丹江市東安區(qū)。
上訴人（原審被告）:唐某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地牡丹江市東安區(qū)。
二
上訴人
委托代理人吳紅，黑龍江大正律師事務(wù)所律師。
二
上訴人
委托代理人顏波，黑龍江大正律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告):張桂榮，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地海林市海林鎮(zhèn)。
委托代理人:張齊林，黑龍江森林律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）:劉某才，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地海林市海林鎮(zhèn)。
委托代理人任恩嵊，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地海林市海林鎮(zhèn)城區(qū)。
被上訴人（原審原告、反訴被告):張桂榮，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地海林市海林鎮(zhèn)。
委托代理人:張齊林，黑龍江森林律師事務(wù)所律師。
上訴人海林市新東商店（以下簡稱新東商店）、唐某因與被上訴人張桂榮、劉某才提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服海林市人民法院（2015）海民初字第338號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年7月5日立案后，依法組成合議庭，于2016年7月21日公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人新東商店業(yè)主彭廷松、上訴人唐某及其委托代理人吳紅、顏波，被上訴人劉某才及其委托代理人任恩嵊，被上訴人張桂榮及其委托代理人張齊林到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人上訴人海林市新東商店、唐某上訴請求:依法改判。
理由:一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
1.張桂榮與新東商店系加工承攬合同關(guān)系，不是雇傭關(guān)系；自2007年成立之初就與承攬人達(dá)成口頭協(xié)議:卸貨由其負(fù)責(zé)，到貨前上訴人通知承攬人并約定卸貨費(fèi)用，卸貨后費(fèi)用一次性結(jié)清；隨時(shí)通知承攬人。
承攬人自己雇傭裝卸工人進(jìn)行卸貨，管理并指揮裝卸工，支付裝卸工費(fèi)用。
承攬人可以給其他商店進(jìn)行裝卸，時(shí)間自由支配。
2.張桂榮與劉某才系雇傭關(guān)系。
張桂榮雇傭裝卸工，劉某才是其雇傭的，接受張桂榮管理和指揮。
3.上訴人作為定做人只對自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。
張桂榮作為雇主應(yīng)意識(shí)到劉某才卸貨時(shí)存在的安全隱患，存在過錯(cuò)，自己應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
劉某才作為裝卸工時(shí)應(yīng)意識(shí)到腳下有人存在的安全隱患。
上訴人作為定做人如果有過錯(cuò)，只對其過錯(cuò)承擔(dān)部分責(zé)任。
一審判決上訴人與劉某才承擔(dān)連帶責(zé)任錯(cuò)誤。
4.傷殘等級鑒定級數(shù)偏高，醫(yī)藥費(fèi)及誤工費(fèi)偏高。
被上訴人提供的部分醫(yī)院費(fèi)票據(jù)不是正式的發(fā)票，無法證實(shí)是被上訴人所用；根據(jù)醫(yī)囑，被上訴人是骨折，需要臥床休養(yǎng)，沒有用藥醫(yī)囑。
被上訴人張桂榮辯稱:其與新東商店存在雇傭關(guān)系；其與劉某才不存在雇傭關(guān)系；新東商店與唐某應(yīng)對張桂榮承擔(dān)賠償責(zé)任；張桂榮無過錯(cuò)，各項(xiàng)請求合法。
被上訴人劉某才:請求二審改判張桂榮返還4900元。
被上訴人張桂榮向一審法院起訴請求:被告新東商店、唐某賠償各項(xiàng)損失114266.4元，劉某才承擔(dān)連帶責(zé)任。
一審法院認(rèn)定的事實(shí):新東商店的經(jīng)營者為彭廷松，實(shí)際經(jīng)營者為唐某。
2015年4月1日，張桂榮與劉某才去新東商店所在的康師傅庫房卸飲料。
張桂榮蹲著正在用膠帶粘貼破損的貨物包裝箱，劉某才從飲料堆上摔下來，砸在張桂榮后背上。
經(jīng)海林市人民醫(yī)院CT診斷為T12椎體爆裂骨折；處理意見:臥床休息、功能鍛煉、對癥治療、隨診。
司法鑒定主要意見:1.胸12椎體壓縮性骨折，其傷殘九級。
裝卸人員的勞動(dòng)報(bào)酬由唐某支付給張桂榮，再由張桂榮統(tǒng)計(jì)按照計(jì)件發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。
劉某才從包裝箱跺上掉下時(shí)沒有配戴任何安全防護(hù)工具。
張桂榮系城鎮(zhèn)居民戶口，護(hù)理人畢乃華系非農(nóng)業(yè)家庭戶口。
一審法院認(rèn)為:作為新東商店的實(shí)際經(jīng)營者唐某，雇傭原告、劉某才等人為唐某裝卸貨物，由唐某指揮、管理和控制，支付勞動(dòng)報(bào)酬，唐某與原告、劉某才之間形成雇傭的勞務(wù)關(guān)系，而不是承攬關(guān)系。
新東商店、唐某系家庭經(jīng)營方式，名義經(jīng)營者與實(shí)際經(jīng)營者作為雇主承擔(dān)替代的賠償責(zé)任。
劉某才沒有采取必要安全有效措施與原告損害存在直接因果關(guān)系，存在重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
原告主張誤工費(fèi)，參照本省2014年度交通運(yùn)輸、倉儲(chǔ)和郵政業(yè)年工資標(biāo)準(zhǔn)41480元，三個(gè)月為10227.60元（113.64元×90日）。
主張的護(hù)理費(fèi)，參照2014年度居民服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)52333元（每日143.38元），六十日為8602.80元；主張的殘疾賠償金按照2014年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入22609元計(jì)算20年結(jié)合原告?zhèn)麣埦偶墳?0436元；主張精神損害撫慰金5000元，結(jié)傷殘等級以及侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任的相關(guān)情況，可以酌情保護(hù)3000元。
又紅又專對原告訴訟請求合理部分依法予以支持。
劉某才已在原告起訴前賠償原告醫(yī)療費(fèi)4900元，劉某才作為本案的侵權(quán)人也是賠償義務(wù)人并承擔(dān)賠償責(zé)任，其反訴理由不成立，應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。
依照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條等規(guī)定，判決如下:一、新東商店、唐某賠償張桂榮殘疾賠償金90436元等112266.40元；二、劉某才對判決第一項(xiàng)內(nèi)容負(fù)連帶賠償責(zé)任；三、如果新東商店、唐某承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向劉某才行使追償權(quán)；四、駁回張桂榮其他訴訟請求。
五、駁回劉某才對張桂榮的反訴請求。
二審審理過程中，上訴人新東商店、唐某為證明自己的主張舉證如下。
張殿波、于占芳、何惜君證人證言，意在證明:張桂榮與新東商店是承攬關(guān)系，與劉某才是雇傭關(guān)系。
二上訴人質(zhì)證認(rèn)為，能證明張桂榮與新東商店是承攬關(guān)系，不是新東商店雇員，與劉某才是雇傭關(guān)系。
被上訴人張桂榮質(zhì)證認(rèn)為:不是新證據(jù)，該證人與上訴人存在利害關(guān)系，無法證實(shí)所要證實(shí)的問題
被上訴人劉某才質(zhì)證認(rèn)為:證實(shí)劉某才身份為雇員，主觀上沒有過錯(cuò)。
本院認(rèn)為:張桂榮與劉某才同為新東商店的雇員，在工作中無主從關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。
該證人證言不能證實(shí)其要證明的問題，不予采信。
對二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定與一審認(rèn)定的事實(shí)相符。
本院認(rèn)為:關(guān)于二上訴人提出張桂榮與劉某才是雇傭關(guān)系的問題。
因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系的一個(gè)重要法律特征是，提供勞務(wù)的一方的具體工作聽由另一方監(jiān)督管理、安排指揮。
而張桂榮與劉某才在工作中，同時(shí)給新東商店卸飲料，無主從關(guān)系，地位平等，故雙方不存在雇傭關(guān)系。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮與新東商店是承攬關(guān)系的問題。
因?yàn)槌袛堦P(guān)系的一個(gè)重要法律特征是承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定工作，并將工作成果交付定作人，偏重于勞動(dòng)成果的完成。
而本案中張桂榮與劉某才給新東商店卸飲料，僅僅是付出勞務(wù)。
故一審認(rèn)定新東商店與張桂榮是雇傭關(guān)系并無不當(dāng)。
關(guān)于二上訴人提出鑒定結(jié)論中傷殘等級偏高的問題。
傷殘等級是經(jīng)司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的結(jié)論，二上訴人無證據(jù)證明司法鑒定存在程序違法、依據(jù)不足等問題。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮是骨折，需要臥床休養(yǎng)，沒有用藥醫(yī)囑，部分票據(jù)不是正式的發(fā)票的問題。
經(jīng)查，張桂榮受傷后用于買藥的票據(jù)，雖不是正式發(fā)票，但是正規(guī)藥店出具，是合理的開支。
二上訴人提出誤工費(fèi)偏高的問題。
因?yàn)閺埞饦s于2015年4月1日受傷，于2016年1月4日作出司法鑒定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。
據(jù)此規(guī)定計(jì)算，一審判決對張桂榮誤工費(fèi)保護(hù)并不高。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮有重大過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)責(zé)任的問題。
張桂榮蹲著用膠帶粘貼破損的貨物包裝箱，其難以預(yù)知當(dāng)時(shí)安全隱患，也不存在故意情形，故不應(yīng)認(rèn)定其有重大過錯(cuò)。
綜上所述，上訴人新東商店、唐某為的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2545元，由上訴人新東商店負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)2545元，由上訴人唐某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:張桂榮與劉某才同為新東商店的雇員，在工作中無主從關(guān)系，不是雇傭關(guān)系。
該證人證言不能證實(shí)其要證明的問題，不予采信。
對二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定與一審認(rèn)定的事實(shí)相符。
本院認(rèn)為:關(guān)于二上訴人提出張桂榮與劉某才是雇傭關(guān)系的問題。
因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系的一個(gè)重要法律特征是，提供勞務(wù)的一方的具體工作聽由另一方監(jiān)督管理、安排指揮。
而張桂榮與劉某才在工作中，同時(shí)給新東商店卸飲料，無主從關(guān)系，地位平等，故雙方不存在雇傭關(guān)系。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮與新東商店是承攬關(guān)系的問題。
因?yàn)槌袛堦P(guān)系的一個(gè)重要法律特征是承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定工作，并將工作成果交付定作人，偏重于勞動(dòng)成果的完成。
而本案中張桂榮與劉某才給新東商店卸飲料，僅僅是付出勞務(wù)。
故一審認(rèn)定新東商店與張桂榮是雇傭關(guān)系并無不當(dāng)。
關(guān)于二上訴人提出鑒定結(jié)論中傷殘等級偏高的問題。
傷殘等級是經(jīng)司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的結(jié)論，二上訴人無證據(jù)證明司法鑒定存在程序違法、依據(jù)不足等問題。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮是骨折，需要臥床休養(yǎng)，沒有用藥醫(yī)囑，部分票據(jù)不是正式的發(fā)票的問題。
經(jīng)查，張桂榮受傷后用于買藥的票據(jù)，雖不是正式發(fā)票，但是正規(guī)藥店出具，是合理的開支。
二上訴人提出誤工費(fèi)偏高的問題。
因?yàn)閺埞饦s于2015年4月1日受傷，于2016年1月4日作出司法鑒定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。
據(jù)此規(guī)定計(jì)算，一審判決對張桂榮誤工費(fèi)保護(hù)并不高。
關(guān)于二上訴人提出張桂榮有重大過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)責(zé)任的問題。
張桂榮蹲著用膠帶粘貼破損的貨物包裝箱，其難以預(yù)知當(dāng)時(shí)安全隱患，也不存在故意情形，故不應(yīng)認(rèn)定其有重大過錯(cuò)。
綜上所述，上訴人新東商店、唐某為的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2545元，由上訴人新東商店負(fù)擔(dān)。
二審案件受理費(fèi)2545元，由上訴人唐某負(fù)擔(dān)。

審判長：于堯
審判員：張繼凱
審判員：李先平

書記員：趙萱