上訴人（原審被告）綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司。
法定代表人孫環(huán)，該公司經(jīng)理。
委托代理人靳繼江，黑龍江鑫元鴻師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）哈爾濱天拓建筑材料有限公司。
法定代表人騰洪晶，該公司總經(jīng)理。
委托代理人吳志新，該公司工作人員。
委托代理人李智英，黑龍江博潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

上訴人綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金某公司）因與被上訴人哈爾濱天拓建筑材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天拓公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省綏化農(nóng)墾法院〔2014〕綏民初字第263號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年2月15日受理后，依法組成合議庭，于同年3月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人金某公司委托代理人靳繼江，被上訴人天拓公司委托代理人吳志新、李智英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告金某公司訴稱(chēng)：2010年6月12日，原告金某公司下屬項(xiàng)目部與被告天拓公司簽訂合同。被告分包了原告承包施工的嘉蔭農(nóng)場(chǎng)大崗濱江小區(qū)14棟樓的外墻保溫、樓頂隔氣及防水工程、衛(wèi)生間防水工程。被告施工結(jié)束后，由于保溫不好導(dǎo)致屋內(nèi)溫度不達(dá)標(biāo)，住戶(hù)屋面和陽(yáng)臺(tái)墻面結(jié)霜嚴(yán)重，墻體長(zhǎng)毛，頂層漏雨。原告多次找到被告維修，沒(méi)有結(jié)果，只能自行墊付費(fèi)用進(jìn)行維修。請(qǐng)求法院判令被告承擔(dān)維修費(fèi)用及賠償原告損失共計(jì)70萬(wàn)元。庭審中原告增加訴訟請(qǐng)求，要求被告承擔(dān)維修費(fèi)及外墻保溫工程重做等項(xiàng)費(fèi)用2,435,177.97元，其中外墻保溫工程重做費(fèi)用2,260,174.89元，賠償28戶(hù)居民墻體維修費(fèi)用45,003.08元，本案的評(píng)估費(fèi)用130,000.00元。并要求被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
原審被告天拓公司辯稱(chēng)：一、本案訴爭(zhēng)工程經(jīng)相關(guān)部門(mén)驗(yàn)收，符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，且已經(jīng)入住三年以上，不存在質(zhì)量問(wèn)題。二、本案訴爭(zhēng)工程被告作為原告提起的訴訟經(jīng)過(guò)黑龍江省綏化農(nóng)墾法院及黑龍江省農(nóng)墾中級(jí)法院四次審理，原告在審理過(guò)程中未提出反訴，將本應(yīng)一個(gè)案子的爭(zhēng)議，分割為兩個(gè)案子，屬于惡意訴訟，違反了一事不再理原則，請(qǐng)求法院駁回原告起訴。
原審判決認(rèn)定：2010年6月12日，被告天拓公司與原告金某公司項(xiàng)目部簽訂了外墻保溫工程承包合同和防水工程合同，被告分包了原告承包施工的嘉蔭農(nóng)場(chǎng)濱江小區(qū)14棟樓的外墻保溫及防水工程。合同約定采用的苯板容重是每立方米18千克、厚度為10厘米。2011年8月2日，建設(shè)單位嘉蔭農(nóng)場(chǎng)作出了竣工工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并下發(fā)了竣工驗(yàn)收通知單，涉案小區(qū)14棟樓整體驗(yàn)收合格，并交付使用。涉案小區(qū)樓房在使用中，出現(xiàn)住房室內(nèi)墻體長(zhǎng)毛、陽(yáng)臺(tái)上霜現(xiàn)象，發(fā)包方嘉蔭農(nóng)場(chǎng)和原告多次進(jìn)行了維修。原告請(qǐng)求法院判令被告承擔(dān)維修費(fèi)用及外墻保溫工程重做等項(xiàng)費(fèi)用，合計(jì)2,435,177.97元。其中外墻保溫工程重做費(fèi)用2,260,174.89元，賠償28戶(hù)居民墻體維修費(fèi)用45,003.08元，本案的評(píng)估費(fèi)用130,000.00元。并要求被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。審理過(guò)程中，原告申請(qǐng)對(duì)被告施工的外墻保溫工程進(jìn)行技術(shù)鑒定，鑒定結(jié)論為：一、被鑒定住宅樓外墻苯板保溫工程是不合格工程；二、合同約定苯板現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)為330.00元/m3而鑒定標(biāo)的物使用的不合格苯板購(gòu)買(mǎi)價(jià)格為252.00元/m3，差價(jià)為78.00元/m3，該項(xiàng)總差價(jià)為人民幣120,124.37元；三、由于被鑒定住宅樓的外墻保溫不滿(mǎn)足節(jié)能建筑的設(shè)計(jì)要求，違背國(guó)家現(xiàn)行節(jié)能政策，因此必須使其滿(mǎn)足要求后方可繼續(xù)使用；又由于現(xiàn)有苯板是不合格產(chǎn)品不能繼續(xù)使用，況且即使現(xiàn)有苯板可以繼續(xù)使用，目前尚無(wú)在苯板上貼苯板的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法保證施工質(zhì)量，因而達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的辦法只能是拆除現(xiàn)有苯板，按合同標(biāo)準(zhǔn)重做。所需費(fèi)用為人民幣2,260,174.89元；四、28戶(hù)實(shí)際室內(nèi)返潮、生毛的原因是屋面保溫層的保溫性能失效，引起保溫性能失效的原因是在做屋面房水層前未將防水層下的水分和水蒸氣排干及屋面漏雨，使保溫層浸水所致。修復(fù)室內(nèi)返潮、生毛部位的費(fèi)用為人民幣45,003.08元。另查明，原告金某公司項(xiàng)目部與被告簽訂外墻保溫工程承包合同、防水合同時(shí)不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，直至施工完畢驗(yàn)收合同的整個(gè)過(guò)程中，原告也未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。本案原、被告雙方在〔2014〕綏民初字第4號(hào)建設(shè)施工合同糾紛一案中，判決金某公司給付天拓公司工程款1,200,000.00元，利息256,992.00元，合計(jì)1,456,992.00元。
原審判決認(rèn)為：本案被告與原告簽訂合同時(shí)不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，直至施工完畢驗(yàn)收合格的整個(gè)過(guò)程中，被告也未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，因承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。因此，原、被告之間簽訂的《外墻保溫工程承包合同》及《合同書(shū)》，自始沒(méi)有法律約束力。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹⒈桓骐p方簽訂的兩份合同雖無(wú)效，但據(jù)此條款規(guī)定本案被告在另案中向本案原告主張給付工程款的訴訟請(qǐng)求已得到支持?，F(xiàn)涉案小區(qū)住宅樓在使用中，因外墻苯板保溫工程質(zhì)量問(wèn)題，致使部分住戶(hù)墻體出現(xiàn)長(zhǎng)毛、結(jié)霜現(xiàn)象，理應(yīng)由被告承擔(dān)維修義務(wù)。原告已代被告履行了維修義務(wù)，根據(jù)鑒定結(jié)論，本案對(duì)原告要求被告賠償28戶(hù)維修費(fèi)45,003.08元的訴訟請(qǐng)求，予以支持。根據(jù)鑒定結(jié)論涉案工程實(shí)際使用苯板與合同約定苯板差價(jià)為120,124.37元，被告已取得該部分利益屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)返還給原告。
關(guān)于原告根據(jù)鑒定結(jié)論要求被告支付墻苯板重做費(fèi)用問(wèn)題。涉案小區(qū)住宅樓外墻苯板保溫工程尚沒(méi)有相關(guān)行政主管部門(mén)責(zé)令拆除，也未危及使用安全，原告無(wú)證據(jù)證明該工程需要重做的必要性。因此，原告要求被告支付重做費(fèi)用的理由不充分，對(duì)原告要求被告支付外墻苯板保溫工程重做費(fèi)用2,260,174.89元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。關(guān)于被告主張?jiān)诹戆冈V訟請(qǐng)求中少主張133,317.00元工程款，應(yīng)當(dāng)作為本案維修保證金的問(wèn)題。在另案中，被告少主張部分工程款是其對(duì)自身權(quán)利的合法處置，已放棄的權(quán)利又欲在本案中沖抵維修保證金沒(méi)有法律根據(jù)，因此對(duì)被告該抗辯不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第五十六條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司賠償原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司維修款45,003.08元，返還苯板差價(jià)款120,124.37元，合計(jì)165,127.45元。于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢；二、駁回原告綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)25,240.00元，原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)23,432.00元，被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司負(fù)擔(dān)1,808.00元。鑒定費(fèi)130,000.00元，原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)120,688.00元，被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司9,312.00元。
本院經(jīng)審理確認(rèn)原審法院判決認(rèn)定的事實(shí)。

本院認(rèn)為：關(guān)于上訴人主張涉案工程拆除重新施工費(fèi)用問(wèn)題。因該涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，且房屋所有權(quán)交付住戶(hù)?，F(xiàn)并未有相關(guān)部門(mén)責(zé)令拆除涉案工程，上訴人基于合同提出重新施工缺乏法律依據(jù)，對(duì)于上訴人該主張不予支持。關(guān)于上訴人提出原審程序違法問(wèn)題。原審中上訴人申請(qǐng)法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案工程相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，現(xiàn)上訴人提出原審法院違背其意愿添加鑒定項(xiàng)目，并沒(méi)有提供證據(jù)加以證實(shí)，對(duì)上訴人提出原審程序違法的主張不予支持。上訴人的上訴理由不成立，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)24,881.40元（上訴人預(yù)交），由上訴人綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　周志強(qiáng) 審判員　　趙玉忠 審判員　　石　巖

書(shū)記員：韓欣言