和美酒店管理（上海）有限公司
李莉（北京振邦律師事務所）
張巖（北京振邦律師事務所）
南宮市咱家賓館
康書水

上訴人(原審原告):和美酒店管理（上海）有限公司。
住所地:上海市浦東新區(qū)龍東大道5179號5幢2層D座，統(tǒng)一社會信用代碼:913101157702351806。
法定代表人:孫堅，該公司首席執(zhí)行官。
委托訴訟代理人:李莉，北京市振邦律師事務所律師。
委托訴訟代理人:張巖，北京市振邦律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:南宮市咱家賓館。
住所地:河北省南宮市青年路。
經(jīng)營者:白玉鐵，實際經(jīng)營人。
委托訴訟代理人:康書水，該賓館工作人員。
上訴人和美酒店管理（上海）有限公司（以下簡稱和美酒店公司）因與被上訴人南宮市咱家賓館（以下簡稱咱家賓館）侵害商標權糾紛一案，不服河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年2月8日立案后，依法組成合議庭于2017年2月16日開庭進行了審理。
上訴人和美酒店公司的委托訴訟代理人李莉，被上訴人咱家賓館的委托訴訟代理人康書水到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人和美酒店公司上訴請求:1.依法撤銷一審法院作出的（2016）冀05民初86號民事判決;2.依法改判咱家賓館停止侵害商標權行為，在其經(jīng)營場所和商業(yè)宣傳中立即停止使用侵犯和美酒店公司“如家”注冊商標專用權的文字及服務標識;3.依法改判咱家賓館賠償因其侵權行為致和美酒店公司的經(jīng)濟損失10萬元（包括和美酒店公司為制止侵權行為所支付的律師代理費、公證費、交通住宿費等）;4.依法判令咱家賓館承擔本案一、二審的訴訟費用。
事實與理由:一、事實認定錯誤。
1.咱家賓館主體有誤。
咱家賓館全稱應為“南宮市咱家賓館”而非一審判決所稱“南宮咱家賓館”；2.一審判決未對咱家賓館的侵害商標權行為進行認定。
咱家賓館在賓館服務中和商業(yè)宣傳中使用了“如家”文字，構成商標侵權;其未將“如家”作為企業(yè)名稱中的字號使用，其企業(yè)名稱中的字號“南宮市咱家賓館”并未構成商標侵權，也未構成不正當競爭，一審判決僅對咱家賓館將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用即不正當競爭行為進行了認定，而未對其侵害商標權行為進行認定。
3.一審判決對咱家賓館服務裝潢的侵權行為認定有誤。
和美酒店公司主張的是在其招牌裝潢和賓館服務中使用了“如家”文字，侵害了涉案商標權，并未主張咱家賓館的裝潢侵害了和美酒店公司特有裝潢。
一審判決已經(jīng)認定在酒店業(yè)“如家”已成為知名商品的特有名稱，咱家賓館在招牌裝潢和賓館服務中均出現(xiàn)“如家”，必然引起消費者誤認。
4.一審判決對消費者不會產(chǎn)生選擇混淆認定有誤。
一審判決應以國內(nèi)大部分普通消費者的角度來判斷咱家賓館使用“如家”是否造成混淆，判斷是否混淆的前提是消費者接觸了咱家賓館才會存在選擇混淆；消費者認可的是“如家”品牌，看到咱家賓館的“如家”招牌，只會認為咱家賓館和“如家”必然存在某種聯(lián)系；和美酒店公司目前在南宮市所在的邢臺市有4家如家酒店，而普通消費者并不清楚哪些縣區(qū)開設了“如家”，咱家賓館以“如家”名義提前搶占了該縣區(qū)市場，明顯會影響和美酒店公司在該地區(qū)開設真正的如家連鎖酒店。
二、一審判決對咱家賓館侵權行為造成的損失認定有誤。
首先，一審判決應以咱家賓館所在地區(qū)來判斷，而不應局限于縣城，邢臺市已開設多家如家酒店，普通消費者對南宮市縣“如家”必然會產(chǎn)生誤認。
其次，咱家賓館的行為并非不正當經(jīng)營行為，也并未實施使用“如家”作為名稱的組成部分這一行為，而是侵害商標權行為。
第三，“如家”商標于2008年3月5日成為馳名商標，具有了極高顯著性和市場知名度，不再成為“住宿行業(yè)的描述性內(nèi)容”，咱家賓館作為同行業(yè)競爭者理應知曉，應該對在先的“如家”商標專用權主動避讓。
但咱家賓館2010年4月12日才成立，在成立之初就有“搭便車”、“傍名牌”的故意，嚴重損害了“如家”品牌的商譽，其主觀惡意非常明顯。
第四，和美酒店公司對于咱家賓館侵權賠償額計算的事實依據(jù)主要有:1.按照咱家賓館的經(jīng)營時間、酒店規(guī)模、經(jīng)營位置、客房總數(shù)、房價，可以獲知其因侵權所獲得的利益；2.和美酒店公司為維權支出的合理費用部分，包括律師費、公證費、住宿交通費等;3.“如家”商標屬馳名商標，加盟如家酒店需要具備各項條件，交納各項特許經(jīng)營費用，其中包括加盟費按每間客房3000元收取，特許權使用費按酒店總營業(yè)收入的3%收取，特許服務支持費按酒店總營業(yè)收入的1.5%收取等等。
故和美酒店公司要求咱家賓館賠償經(jīng)濟損失及合理支出10萬元，由法院酌定裁判具有事實和法律依據(jù)。
其次，本案一審判決案件受理費由被告巨鹿縣如家快捷酒店負擔1300元錯誤，應當由咱家賓館負擔。
三、法律依據(jù)錯誤。
本案應適用《中華人民共和國商標法》第五十七條 ?的規(guī)定處理。
被上訴人咱家賓館答辯稱,咱家賓館標的是“南宮如家”，與和美酒店公司所訴的“如家”有區(qū)別。
咱家賓館的牌匾是“南宮如家”。
賓館房間內(nèi)的設施均與如家賓館不同。
咱家賓館不構成侵權。
和美酒店公司向一審法院起訴請求:1.請求依法判令咱家賓館停止侵害商標侵權行為，在其經(jīng)營場所和宣傳中立即停止使用侵犯和美酒店公司“”注冊商標專用權的文字及服務標識；2.請求依法判令咱家賓館賠償因其侵權行為致使和美酒店公司的經(jīng)濟損失10萬元（包括為制止侵權行為所支付的律師代理費、公證費、交通住宿費等）；3.請求依法判令咱家賓館負擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實:唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核準注冊了第3052162號“”及第3052163號“”商標，核定服務項目為第42類，包括飯店、餐館、旅館預定、住所（旅館，供膳寄宿處）等服務。
2005年5月31日上述商標變更商標注冊人為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司。
2012年12月5日上述商標續(xù)展注冊有效期至2023年3月20日止。
如家酒店連鎖管理（香港）有限公司于2005年1月8日將其合法擁有的所有注冊商標授權和美酒店公司使用并可轉授權，同時授權和美酒店公司可以以自己的名義針對侵權行為提起訴訟、索賠等。
如家酒店連鎖管理（香港）有限公司不再就同一侵權另行提起訴訟，因訴訟獲得的經(jīng)濟賠償均歸和美酒店公司所有。
2016年7月11日，振邦（北京）知識產(chǎn)權代理服務有限公司委托北京市方正公證處的公證員對位于河北省南宮市青年路北的“如家快捷賓館”（建筑外觀顯示）入住，花費90元。
退房時開具了南宮市咱家賓館發(fā)票專用章的發(fā)票。
以上公證過程共支出費用2000元。
本案訴訟中，和美酒店公司代理人提交了住宿費發(fā)票、律師費收費10000元發(fā)票，但未提交律師代理合同。
本院認為:關于咱家賓館是否構成侵害商標權問題。
和美酒店公司提交的公證書及藝龍旅行網(wǎng)的網(wǎng)頁等主要證據(jù)能夠證明咱家賓館在其經(jīng)營場所建筑物外觀上，提供的賓館服務中（訂房卡、房卡、入住手續(xù)單據(jù)上等）使用了“南宮如家”、“如家賓館”字及“如家快捷”等字樣，鑒于和美酒店公司涉案“如家”商標在賓館服務業(yè)中的知名度，咱家賓館的上述行為以及在相關網(wǎng)站的宣傳行為極易造成相關消費者對咱家賓館與涉案商標項下的“如家”賓館是否具有關聯(lián)產(chǎn)生混淆。
根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條 ?:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”規(guī)定，咱家賓館與和美酒店公司均提供賓館服務，其上述行為，侵害了和美酒店公司涉案商標權。
原審法院適用《中華人民共和國商標法》第五十八條 ?及《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條 ?的規(guī)定審理本案，屬適用法律錯誤，應予以糾正。
和美酒店公司關于其起訴咱家賓館侵害其商標權并非不正當競爭行為的上訴理由成立，應予以支持。
因咱家賓館侵害和美酒店公司注冊商標專用權，應當承擔停止侵權和賠償損失等責任。
關于停止侵權的具體方式，和美酒店公司認可一審判決第一項的判決內(nèi)容，但是認為應該加判停止在房間陳設上使用“如家”字樣。
根據(jù)和美酒店公司的一審訴訟請求及二審上訴理由及本案所查明的咱家賓館的具體侵權事實，原審判決主文第一項判令咱家賓館“停止使用帶有‘如家’字樣作為經(jīng)營場所的名稱；停止使用‘如家’經(jīng)營標識；不得在經(jīng)營宣傳中使用‘如家’標識”的判項，已涵蓋了本案中咱家賓館的侵權行為。
原審判決第一項判決得當，應當予以維持。
關于賠償數(shù)額問題，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條 ?“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。
……人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條“……人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定”的規(guī)定，由于和美酒店公司因被侵權受到的損失及咱家賓館侵權獲利均無法確定，故本案應當由法院根據(jù)上述法律規(guī)定酌定賠償數(shù)額。
考慮咱家賓館單間房費為90元，咱家賓館經(jīng)營期限至本案起訴時間為一年多，所處位置為縣城，和美酒店公司為了本案訴訟支付的交通費、公證費、律師費等合理的維權費用因素，本院認為一審判決所確定的賠償數(shù)額5000元畸低，不足以彌補和美酒店公司受到的損失及維權成本。
因此，本院確定咱家賓館應賠償和美酒店公司20000元為宜。
另外，需要說明的問題一，關于本案一審被告名稱為“南宮咱家賓館”還是“南宮市咱家賓館”的問題，經(jīng)詢問雙方當事人及審查當事人提交的工商材料，雙方均認可，咱家賓館全稱應為“南宮市咱家賓館”，一審判決書中被告為“南宮咱家賓館”系筆誤。
需要說明的問題二，本案一審案件受理費判決分擔有誤，將“南宮市咱家賓館”誤寫為案外人“被告巨鹿縣如家快捷賓館”，應予糾正。
綜上，和美酒店公司的上訴理由，本院部分支持。
原審判決認定事實與適用法律均有誤，應予糾正。
依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條 ?、第六十三條 ?，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第一項，即:“一、被告南宮市咱家賓館于本判決生效之日起30內(nèi)停止使用帶有“”字樣作為經(jīng)營場所的名稱；停止使用“”經(jīng)營標識；不得在經(jīng)營宣傳中使用“”標識；”
二、撤銷河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第三項，即:“三、駁回原告和美酒店管理（上海）有限公司的其他訴訟請求”；
三、變更河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第二項“二、被告南宮市咱家賓館于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告和美酒店管理（上海）有限公司制止侵權費用5000元；”為:“南宮市咱家賓館于本判決生效后十日內(nèi)賠償和美酒店管理（上海）有限公司20000元（含合理維權費用）”；
四、駁回和美酒店管理（上海）有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費各2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司各負擔1000元，南宮市咱家賓館各負擔1300元。
本判決為終審判決。

本院認為:關于咱家賓館是否構成侵害商標權問題。
和美酒店公司提交的公證書及藝龍旅行網(wǎng)的網(wǎng)頁等主要證據(jù)能夠證明咱家賓館在其經(jīng)營場所建筑物外觀上，提供的賓館服務中（訂房卡、房卡、入住手續(xù)單據(jù)上等）使用了“南宮如家”、“如家賓館”字及“如家快捷”等字樣，鑒于和美酒店公司涉案“如家”商標在賓館服務業(yè)中的知名度，咱家賓館的上述行為以及在相關網(wǎng)站的宣傳行為極易造成相關消費者對咱家賓館與涉案商標項下的“如家”賓館是否具有關聯(lián)產(chǎn)生混淆。
根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條 ?:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”規(guī)定，咱家賓館與和美酒店公司均提供賓館服務，其上述行為，侵害了和美酒店公司涉案商標權。
原審法院適用《中華人民共和國商標法》第五十八條 ?及《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條 ?的規(guī)定審理本案，屬適用法律錯誤，應予以糾正。
和美酒店公司關于其起訴咱家賓館侵害其商標權并非不正當競爭行為的上訴理由成立，應予以支持。
因咱家賓館侵害和美酒店公司注冊商標專用權，應當承擔停止侵權和賠償損失等責任。
關于停止侵權的具體方式，和美酒店公司認可一審判決第一項的判決內(nèi)容，但是認為應該加判停止在房間陳設上使用“如家”字樣。
根據(jù)和美酒店公司的一審訴訟請求及二審上訴理由及本案所查明的咱家賓館的具體侵權事實，原審判決主文第一項判令咱家賓館“停止使用帶有‘如家’字樣作為經(jīng)營場所的名稱；停止使用‘如家’經(jīng)營標識；不得在經(jīng)營宣傳中使用‘如家’標識”的判項，已涵蓋了本案中咱家賓館的侵權行為。
原審判決第一項判決得當，應當予以維持。
關于賠償數(shù)額問題，依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條 ?“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。
……人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額”、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條“……人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定”的規(guī)定，由于和美酒店公司因被侵權受到的損失及咱家賓館侵權獲利均無法確定，故本案應當由法院根據(jù)上述法律規(guī)定酌定賠償數(shù)額。
考慮咱家賓館單間房費為90元，咱家賓館經(jīng)營期限至本案起訴時間為一年多，所處位置為縣城，和美酒店公司為了本案訴訟支付的交通費、公證費、律師費等合理的維權費用因素，本院認為一審判決所確定的賠償數(shù)額5000元畸低，不足以彌補和美酒店公司受到的損失及維權成本。
因此，本院確定咱家賓館應賠償和美酒店公司20000元為宜。
另外，需要說明的問題一，關于本案一審被告名稱為“南宮咱家賓館”還是“南宮市咱家賓館”的問題，經(jīng)詢問雙方當事人及審查當事人提交的工商材料，雙方均認可，咱家賓館全稱應為“南宮市咱家賓館”，一審判決書中被告為“南宮咱家賓館”系筆誤。
需要說明的問題二，本案一審案件受理費判決分擔有誤，將“南宮市咱家賓館”誤寫為案外人“被告巨鹿縣如家快捷賓館”，應予糾正。
綜上，和美酒店公司的上訴理由，本院部分支持。
原審判決認定事實與適用法律均有誤，應予糾正。

依據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十七條 ?、第六十三條 ?，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第一項，即:“一、被告南宮市咱家賓館于本判決生效之日起30內(nèi)停止使用帶有“”字樣作為經(jīng)營場所的名稱；停止使用“”經(jīng)營標識；不得在經(jīng)營宣傳中使用“”標識；”
二、撤銷河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第三項，即:“三、駁回原告和美酒店管理（上海）有限公司的其他訴訟請求”；
三、變更河北省邢臺市中級人民法院（2016）冀05民初86號民事判決第二項“二、被告南宮市咱家賓館于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告和美酒店管理（上海）有限公司制止侵權費用5000元；”為:“南宮市咱家賓館于本判決生效后十日內(nèi)賠償和美酒店管理（上海）有限公司20000元（含合理維權費用）”；
四、駁回和美酒店管理（上海）有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費各2300元，由和美酒店管理（上海）有限公司各負擔1000元，南宮市咱家賓館各負擔1300元。

審判長：宋曉玉

書記員：祁立肖