上訴人（原審被告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，四川省南充市人，住四川省南充高坪區(qū)。
委托訴訟代理人：陳禮軍，湖北維思德律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：耿某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武漢市人，住湖北省武漢市江岸區(qū)。
委托訴訟代理人：夏威、張鴻頡，湖北光年律師事務所律師。

上訴人周某某為與被上訴人耿某執(zhí)行異議之訴一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2018）鄂0703民初233號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人周某某及其委托訴訟代理人陳禮軍，被上訴人耿某的委托訴訟代理人夏威到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
在二審法院指定的舉證期限內，上訴人周某某申請證人李某出庭作證，擬證實耿某虛假出資與抽逃出資的事實。同時舉出孫家兵、耿某、李某及關聯(lián)人許珊夢的銀行賬戶流水，欲證明耿某虛假出資的事實。
被上訴人耿某在二審法院指定的舉證期限內未舉證。
經庭審質證，被上訴人耿某認為該證人證言不屬于新證據(jù)，同時對其證言的真實性有異議，證人說自己沒有出資，但是不能認定耿某也沒有出資。對上訴人舉出的銀行流水，被上訴人認為不屬于新證據(jù)，與本案無關。從內容上看，該證據(jù)只能顯示在2013年9月11日和12日從案外人許珊夢及孫家兵的賬上給耿某匯過款，耿某再向公司出資，但是之后的所有憑證都與耿某無關，達不到證明耿某有虛假出資和抽逃出資行為的目的。

本院認為，證人李某的證言與從銀行調取的賬戶流水記錄相結合，可以證明耿某、李某、孫家兵三人對湖北誠耀鑫興公司出資后，該公司隨即將出資款轉出的事實。
二審審理查明：一審判決除認定“2013年9月12日、13日，湖北誠耀鑫興公司分五次共計1500萬元轉給另一股東（孫家兵），用途為還款”錯誤，應為“2013年9月12日、13日，湖北誠耀鑫興公司分五次將2000萬元轉給另一股東（孫家兵），用途為還款”外，其余認定的事實屬實。
二審另查明，2013年9月11日，案外人許珊夢轉賬支付給耿某2,380,000元，孫家兵轉賬支付給耿某620,000元，兩筆合計300萬元，同一日，耿某將此300萬元轉賬至湖北誠耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，同樣從案外人許珊夢的賬上轉賬支付給耿某250萬元，孫家兵轉賬支付給耿某50萬元，兩筆合計300萬元，耿某于同一日將此款轉賬至湖北誠耀鑫興公司的賬上。2013年9月11日，案外人許珊夢轉賬支付給李某2,419,200元，孫家兵轉賬支付給李某500,000元，兩筆合計2,919,200元，同一日，李某將此款轉賬至湖北誠耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，同樣從案外人許珊夢的賬上轉賬支付給李某2,700,800元，孫家兵轉賬支付給李某299,202元，兩筆合計3,000,002元，李某于同一日轉賬300萬元至湖北誠耀鑫興公司的賬上。2013年9月11日，孫家兵轉賬3,878,800元至湖北誠耀鑫興公司的賬上；2013年9月12日，孫家兵再次轉賬400萬元至湖北誠耀鑫興公司的賬上。2013年9月12日至13日，孫家兵轉賬支付給案外人許珊夢1360萬元。
本院認為，本案雙方當事人爭議的焦點問題是：被上訴人耿某應否被追加為被執(zhí)行人。
《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執(zhí)行人申請變更、追加未繳納或未足額繳納出資的股東、出資人或依公司法規(guī)定對該出資承擔連帶責任的發(fā)起人為被執(zhí)行人，在尚未繳納出資的范圍內依法承擔責任的，人民法院應予支持。”第十八條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執(zhí)行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資人為被執(zhí)行人，在抽逃出資的范圍內承擔責任的，人民法院應予支持?！币虼?，判斷本案被上訴人耿某應否被追加為被執(zhí)行人，應審查其作為湖北誠耀鑫興公司股東，有無虛假出資或抽逃出資的行為。根據(jù)上訴人周某某在一審舉出的證據(jù)顯示，耿某、李某、孫家兵作為湖北誠耀鑫興公司股東，在2013年9月11日至9月13日，公司兩次變更注冊資本時，應分別出資600萬元、600萬元和800萬元。從2013年9月11日至12日耿某、李某、孫家兵及案外人許珊夢的銀行流水上看，2013年9月11日至12日，三人分別向湖北誠耀鑫興公司的賬上轉賬支付600萬元、5,919,200元和7,878,800元。但在2013年9月11日至13日之間，湖北誠耀鑫興公司又從其公司賬上分五次轉賬支付給孫家兵2000萬元，孫家兵再于2013年9月12日至13日之間，向案外人許珊夢的賬上轉賬支付1360萬元。上述事實與證人李某證實的耿某、李某、孫家兵三人在公司增加注冊資本時，是借用他人資金完成工商變更登記手續(xù)，三人實際沒有出資的事實能相互印證；雖然無直接證據(jù)證實湖北誠耀鑫興公司將耿某的出資直接退還給其本人，但因耿某的出資款系來源于孫家兵及案外人許珊夢，湖北誠耀鑫興公司將2000萬元的款項轉至孫家兵的賬上后，孫家兵隨即轉給部分款項給許珊夢，該資金走向與來源的路徑是相吻合的。其次，對于湖北誠耀鑫興公司在股東出資兩日內又將2000萬元以還款的形式轉到孫家兵賬上的行為，公司股東李某當庭證實其與耿某、孫家兵三人是為了配合工商登記變更注冊資本、因虛假出資才進行的上述操作，股東孫家兵對華容區(qū)人民法院以其虛假出資為由追加其為被執(zhí)行人的處理未提起訴訟，予以默認；耿某作為公司的股東之一，在本案的一、二審均未到庭參加訴訟，且在本院釋名后，仍拒絕對李某的證言進行回應及上述資金流向做出合理的解釋。第三，2015年，耿某與孫家兵轉讓其股份時，對當初各自的出資情況只字未提（兩人分別對公司出資600萬元、800萬元），而僅以40萬元的對價便將其股份轉讓，不符合常理。故根據(jù)上述書證及證人證言，可以認定耿某、孫家兵與李某在2013年9月11日至2013年9月12日對公司的出資為虛假出資，三人實際沒有按照工商變更登記的要求履行出資義務。故依照《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，上訴人周某某要求追加耿某為被執(zhí)行人的上訴理由成立，本院予以支持。一審判決認定基本事實清楚，本院根據(jù)二審上訴人提交的新證據(jù)依法予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項的規(guī)定，判決如下：

審判長 柯君
審判員 廖春花
審判員 湛少鵬