上訴人（原審被告）：宜昌市致遠(yuǎn)新技術(shù)有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家崗區(qū)工業(yè)園。
法定代表人：吳衛(wèi)衛(wèi)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：朱明杰，湖北前鋒律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張雄兵，湖北三峽律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：周天云。
委托訴訟代理人：胡云蘭，湖北西陵律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：何夢(mèng)麗，湖北西陵律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：殷和平。
被上訴人（原審被告）：武漢市士鼎鋼結(jié)構(gòu)建筑工程潛江有限公司。住所地：湖北省潛江市總口工業(yè)園。
法定代表人：殷和平，該公司董事長(zhǎng)。

上訴人宜昌市致遠(yuǎn)新技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱致遠(yuǎn)公司）因與被上訴人周天云、殷和平、武漢市士鼎鋼結(jié)構(gòu)建筑工程潛江有限公司（以下簡(jiǎn)稱士鼎公司）民間借貸糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2014）鄂宜昌中民一初字第00414號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
致遠(yuǎn)公司上訴請(qǐng)求：一審遺漏本案必要的共同被告，程序違法，應(yīng)發(fā)回重審。事實(shí)和理由：1.本案《借款合同》中，雖然借款人（乙方）只寫有殷和平、士鼎公司，但在該合同乙方簽字或蓋章區(qū)域，除殷和平簽字、士鼎公司蓋章外，自然人楊志勇、湛芷萱也簽了名?！逗贤ā返谌l規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！惫首匀蝗藯钪居隆⒄寇戚婧鸵蠛推?、士鼎公司均為本案的共同借款人，是本案的共同被告。一審?fù)彆r(shí)已向一審法院明確提出應(yīng)通知上述二人參加訴訟，追加為本案的共同被告，但一審法院未予采信，導(dǎo)致程序違法。2.周天云未在法定保證期間內(nèi)要求致遠(yuǎn)公司承擔(dān)保證責(zé)任，致遠(yuǎn)公司的保證責(zé)任免除。一審法院脫離合同約定，忽視保證期間認(rèn)定保證責(zé)任適用法律根本錯(cuò)誤。本案中《借款合同》約定“債務(wù)人不還，保證人和保證單位還”，對(duì)于保證期間如何計(jì)算并未約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十二條第一款規(guī)定：“保證合同約定保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒能約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！币虼?，當(dāng)致遠(yuǎn)公司未與債權(quán)人、債務(wù)人約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月，本案即自2012年11月1日起至2013年5月1日止。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十六條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷?！币虼?，無論周天云在訴訟時(shí)效內(nèi)是否向債務(wù)人追討上述債務(wù)，都不可能產(chǎn)生讓致遠(yuǎn)公司連帶責(zé)任保證期間中斷的法律后果。周天云向人民法院起訴的時(shí)間是2014年10月30日，距離2013年5月1日（致遠(yuǎn)公司承擔(dān)保證責(zé)任的最后一日）已長(zhǎng)達(dá)17個(gè)月之久，致遠(yuǎn)公司依法無須繼續(xù)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一審法院處理不當(dāng)。3.一審認(rèn)定我公司承擔(dān)保證責(zé)任的證據(jù)存在效力瑕疵，但未排除證據(jù)效力瑕疵及合理懷疑的前提下，判令致遠(yuǎn)公司不能免除保證責(zé)任既不客觀也不公平。致遠(yuǎn)公司得知收到起訴狀時(shí)間是2015年1月12日，但一審法院出示的《民事一審案件立案管理審查、審判流程管理信息表》及繳費(fèi)票據(jù)證實(shí)提交訴狀時(shí)間為2014年10月30日，繳納訴訟費(fèi)的時(shí)間為2014年11月4日。致遠(yuǎn)公司對(duì)繳費(fèi)票據(jù)的真實(shí)性、合法性無任何異議，但審判流程管理信息表上收到訴狀時(shí)間明顯被人涂改，將該信息表拍照并放大可清楚地看到打印的收到訴狀時(shí)間為2014年11月3日，但該時(shí)間被人手寫改為2014年10月30日，致遠(yuǎn)公司對(duì)該信息表的真實(shí)性持有異議。致遠(yuǎn)公司認(rèn)為，即使法院認(rèn)為致遠(yuǎn)公司承擔(dān)保證責(zé)任的期間為兩年，從2012年11月2日（還款起始日）起算，保證期限的最后一日為2014年11月1日。周天云繳費(fèi)為2014年11月4日，被涂改前收到訴狀時(shí)間為2014年11月3日。既然上述信息表這一關(guān)鍵證據(jù)存在明顯的效力瑕疵，一審法院未說明情況也未排除合理懷疑即作出判決，對(duì)致遠(yuǎn)公司不公平。4.一審認(rèn)定周天云實(shí)際向殷和平、士鼎公司支付200萬元借款缺乏事實(shí)根據(jù)，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。對(duì)一審查明的案件事實(shí)，疑點(diǎn)之一，本案《借款合同》中注明借款已轉(zhuǎn)賬支付131.33萬元，已現(xiàn)金支付68.67萬元。但有其他證據(jù)顯示支付現(xiàn)金時(shí)間是訂立合同1天后，向殷和平轉(zhuǎn)賬時(shí)間是訂立合同3天后，故一審四份證據(jù)不可能同時(shí)具有真實(shí)性。疑點(diǎn)二，首次出借款項(xiàng)存在小數(shù)（即現(xiàn)金68.67萬元），不符合民間借貸的交易慣例。疑點(diǎn)三，殷和平現(xiàn)已卷款潛逃，士鼎公司也已負(fù)債累累，存在亂認(rèn)債務(wù)的可能。一審在審查證據(jù)時(shí)，在殷和平未到庭，在沒有其他相關(guān)證據(jù)印證，在未排除證據(jù)間的邏輯沖突和合理懷疑的前提下就認(rèn)定借款事實(shí)明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。另外《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定：“被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗虍?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生?！惫手逻h(yuǎn)公司作為保證人對(duì)債權(quán)真實(shí)性提出質(zhì)疑時(shí)，一審法院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)借款的數(shù)額進(jìn)行全面細(xì)致的審查。若周天云2012年7月4日確實(shí)支付現(xiàn)金68.67萬元，即使沒有轉(zhuǎn)賬憑證，也應(yīng)有取款憑證；若無取款憑證，也應(yīng)當(dāng)說明出借資金來自何方；即使說不清資金來源，也應(yīng)當(dāng)符合借貸的交易慣例，也應(yīng)當(dāng)有其他證人在場(chǎng)。一審法院明明應(yīng)當(dāng)查清上述客觀事實(shí)卻不查實(shí)令致遠(yuǎn)公司難以信服，一審判決事實(shí)不清，證據(jù)不足。
周天云辯稱，一、周天云在法定的保證期限間內(nèi)向殷和平、士鼎公司及致遠(yuǎn)公司主張過權(quán)利，起訴時(shí)也未超過訴訟時(shí)效，致遠(yuǎn)公司的保證責(zé)任并未免除，一審法院對(duì)保證期間和訴訟時(shí)效的認(rèn)定及法律適用并無不妥。二、本案沒有遺漏共同被告，程序并未違法，自然人楊志勇、湛芷萱不是合同當(dāng)事人，不是適格被告，致遠(yuǎn)公司強(qiáng)行要求將他們列入本案的共同被告完全是為了減輕自己的擔(dān)責(zé)風(fēng)險(xiǎn)。楊志勇、湛芷萱是士鼎公司的股東，他們的簽名是對(duì)公司借款行為的確認(rèn)，不能代表他們是借款人。合同具有相對(duì)性，本案中的借款人是殷和平和士鼎公司，擔(dān)保人是致遠(yuǎn)公司，他們是合同當(dāng)事人，一審將他們列為被告不構(gòu)成程序違法。
周天云向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令士鼎公司向周天云償還借款本金200萬元并支付違約金30萬元。2、判令致遠(yuǎn)公司對(duì)士鼎公司所欠債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。3、判令二被告連帶承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)以及周天云為實(shí)現(xiàn)債權(quán)發(fā)生的律師代理費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年7月3日，周天云與殷和平、士鼎公司、致遠(yuǎn)公司簽訂了《借款合同》。周天云按照約定向殷和平、士鼎公司提供200萬元的借款，借款期限四個(gè)月，從2012年7月2日至2012年11月1日止。若借款人未將借款按期還清，應(yīng)按借款額的日千分之五支付違約金。致遠(yuǎn)公司對(duì)該筆借款提供還款擔(dān)保。2012年7月4日，殷和平向周天云出具借條載明“收到周天云200萬元，其中現(xiàn)金68.67萬元、轉(zhuǎn)賬131.33萬元，見借款合同”。2012年7月6日，周天云匯款131.33萬元至殷和平的賬戶。2014年6月13日，士鼎公司在給致遠(yuǎn)公司的函件中確認(rèn)“士鼎公司于2012年7月2日因宜昌致遠(yuǎn)公司建設(shè)項(xiàng)目，需資金向周天云借款200萬元，且宜昌致遠(yuǎn)公司出面擔(dān)保”的事實(shí)。
另查明，2014年3月11日，周天云與致遠(yuǎn)公司法定代表人吳衛(wèi)衛(wèi)簽訂《治安調(diào)解協(xié)議書》，該協(xié)議表明：周天云與吳衛(wèi)衛(wèi)之間存在經(jīng)濟(jì)債務(wù)矛盾，因索要多次未果，3月10日，周天云帶朋友到致遠(yuǎn)公司再次索要時(shí)，因雙方言語不和發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。2014年8月14日，周天云因索要本案?jìng)鶆?wù)與吳衛(wèi)衛(wèi)發(fā)生糾紛，雙方于8月20日就相關(guān)侵權(quán)問題達(dá)成和解協(xié)議。
一審法院認(rèn)為，（一）關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的問題。1.本案所涉借款合同中借款人一欄均有殷和平簽名，且落款均蓋有士鼎公司公章及相關(guān)股東簽名，因此，殷和平、士鼎公司為本案借款的共同借款人。周天云與殷和平、士鼎公司之間關(guān)于借款200萬元的約定，是雙方真實(shí)意思表示，周天云提供的借款合同、收條、銀行憑證、士鼎公司函件等證據(jù)能證實(shí)其已履行了給付200萬元借款的義務(wù)，殷和平、士鼎公司應(yīng)依照約定履行還款義務(wù)。2.借款合同約定若借款人未將借款按期還清，應(yīng)按借款額的日千分之五支付違約金。在借款合同中被告違約對(duì)周天云造成的損失主要是利息損失。本案借款合同于2012年11月1日到期，現(xiàn)周天云主張30萬元的違約金并未超過其實(shí)際損失，亦未高于合同約定，該院予以支持。綜上，殷和平、士鼎公司應(yīng)連帶償還周天云200萬元借款本金及30萬元違約金。
（二）關(guān)于擔(dān)保責(zé)任的問題。1.借款合同約定“擔(dān)保人和擔(dān)保單位對(duì)該筆借款提供還款擔(dān)保，即到期乙方未按時(shí)歸還甲方全部借款，擔(dān)保人和擔(dān)保單位應(yīng)將乙方的借款全部還清給甲方，并對(duì)乙方的借款及違約金有追償責(zé)任和義務(wù)”。一方面，根據(jù)合同約定致遠(yuǎn)公司僅對(duì)借款本金承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。另一方面，雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)保證方式約定不明確，致遠(yuǎn)公司的保證方式依法應(yīng)推定為連帶責(zé)任保證。2.致遠(yuǎn)公司辯稱周天云起訴已超過2年的訴訟時(shí)效。根據(jù)《民事一審案件立案管理審查、審判流程管理信息表》顯示，一審法院收到周天云訴狀日期是2014年10月30日，而借款期限是從2012年7月2日至2012年11月1日止，周天云的起訴未超過2年的訴訟時(shí)效。3.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果；一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。致遠(yuǎn)公司辯稱周天云未在保證期間內(nèi)要求其承擔(dān)保證責(zé)任，保證責(zé)任已免除，但是致遠(yuǎn)公司未提供足以反駁的相反證據(jù)。周天云提供的接處警記錄及治安調(diào)解協(xié)議書、和解協(xié)議、證人證言等證據(jù)能夠相互印證周天云在保證期間內(nèi)曾多次向保證人致遠(yuǎn)公司主動(dòng)催收或提示債權(quán)。因此，該院對(duì)致遠(yuǎn)公司的抗辯不予采信。4.雖然合同約定該借款用乙方個(gè)人擁有的全部財(cái)產(chǎn)和涉及公司所持有的股權(quán)作為該借款擔(dān)保，但是，雙方當(dāng)事人均未提供任何證明擔(dān)保物權(quán)有效成立的證據(jù)，故該院對(duì)該事實(shí)不予認(rèn)定。綜上，致遠(yuǎn)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)殷和平、士鼎公司所欠原告200萬元借款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
（三）關(guān)于律師代理費(fèi)的問題。借款合同約定“若發(fā)生糾紛并訴訟，因此產(chǎn)生的一切費(fèi)用由違約方承擔(dān)，一切費(fèi)用包括訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、拍賣費(fèi)、律師費(fèi)、過戶稅費(fèi)等”。周天云向法院提交的委托代理合同及發(fā)票能證明該筆費(fèi)用已實(shí)際發(fā)生，因此，6萬元的律師代理費(fèi)應(yīng)當(dāng)由違約方殷和平、士鼎公司承擔(dān)。
一審法院判決：一、殷和平、武漢市士鼎鋼結(jié)構(gòu)建筑工程潛江有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)清償周天云借款本金200萬元、違約金30萬元，共計(jì)230萬元；二、殷和平、武漢市士鼎鋼結(jié)構(gòu)建筑工程潛江有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)清償周天云的律師代理費(fèi)6萬元；三、宜昌市致遠(yuǎn)新技術(shù)有限公司對(duì)殷和平、武漢市士鼎鋼結(jié)構(gòu)建筑工程潛江有限公司欠周天云借款本金200萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回周天云的其它訴訟請(qǐng)求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院圍繞致遠(yuǎn)公司提出的上訴理由，分別評(píng)述如下：
（一）關(guān)于一審法院是否遺漏本案必要的共同被告、程序違法的問題
本案所涉的《借款合同》中，借款人簽字或者蓋章的有殷和平、士鼎公司以及自然人楊志勇、湛芷萱，應(yīng)為共同借款人，并應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因擔(dān)保方式約定不明，致遠(yuǎn)公司在本案中應(yīng)視為連帶擔(dān)保人。對(duì)承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人，債權(quán)人起訴時(shí)有選擇權(quán)，對(duì)未起訴的債務(wù)人，人民法院可以列為當(dāng)事人，也可以不列當(dāng)事人。致遠(yuǎn)公司主張本案一審遺漏必要的共同被告、程序違法，與事實(shí)不符，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，故本院對(duì)此上訴理由不予支持。
（二）關(guān)于致遠(yuǎn)公司是否已免除擔(dān)保責(zé)任的問題
本案所涉的借款合同約定“擔(dān)保人和擔(dān)保單位對(duì)該筆借款提供還款擔(dān)保，即到期乙方未按時(shí)歸還甲方全部借款，擔(dān)保人和擔(dān)保單位應(yīng)將乙方的借款全部還清給甲方，并對(duì)乙方的借款及違約金有追償責(zé)任和義務(wù)”。致遠(yuǎn)公司認(rèn)為應(yīng)該適用《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十二條第一款規(guī)定，即“保證合同約定保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月?！币虼?，當(dāng)致遠(yuǎn)公司與債權(quán)人、債務(wù)人沒有約定保證期間的，本案的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月，即自2012年11月1日起至2013年5月1日止。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第三十六條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷?！币虼?，無論周天云在訴訟時(shí)效內(nèi)是否向債務(wù)人追討上述債務(wù)，都不可能產(chǎn)生讓致遠(yuǎn)公司連帶責(zé)任保證期間中斷的法律后果。周天云向人民法院起訴的時(shí)間是2014年10月30日，距離2013年5月1日（致遠(yuǎn)公司承擔(dān)保證責(zé)任的最后一日）已長(zhǎng)達(dá)17個(gè)月之久，致遠(yuǎn)公司依法無須繼續(xù)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一審法院處理不當(dāng)。

本院認(rèn)為，關(guān)于六個(gè)月的保證期間，雙方均予認(rèn)可。一審法院查明的事實(shí)，周天云提供的接處警記錄及治安調(diào)解協(xié)議書、和解協(xié)議、證人證言、士鼎公司的函件等證據(jù)能夠相互印證周天云在保證期間內(nèi)曾多次向保證人致遠(yuǎn)公司主動(dòng)催收或提示債權(quán)。能夠證明債權(quán)人分別在2013年4月、2014年3月、2014年8月要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也向士鼎公司主張過權(quán)利，故無論是保證期間，還是訴訟時(shí)效，均未超過法定期限。故本院對(duì)此上訴理由不予支持。
（三）關(guān)于致遠(yuǎn)公司提出的一審法院《民事一審案件立案管理審查、審判流程管理信息表》的瑕疵問題
經(jīng)審查，一審法院制作的《民事一審案件立案管理審查、審判流程管理信息表》確有三處更改的痕跡，即案號(hào)、收到起訴狀日期、審查日期用鋼筆分別修改為00414、10月30日和10月30日，有一定瑕疵，但審批日期為2014年10月30日，且本案訴訟時(shí)效及保證期間均未過法定期限，故該瑕疵不構(gòu)成對(duì)本案實(shí)體裁判的影響。原審判決對(duì)保證期間及訴訟時(shí)效的認(rèn)定并無不當(dāng)。
（四）關(guān)于一審法院認(rèn)定周天云實(shí)際向殷和平、士鼎公司支付200萬元借款是否缺乏事實(shí)依據(jù)的問題
本院認(rèn)為，從一審查明的事實(shí)看，借款合同落款均蓋有士鼎公司公章及相關(guān)股東的簽名，士鼎公司在相關(guān)函件中對(duì)該筆200萬元債務(wù)亦予以確認(rèn)。本案所涉的《借款合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，且有《收條》、《轉(zhuǎn)賬憑證》等證據(jù)證明該借款事實(shí)真實(shí)發(fā)生。一審法院認(rèn)定本案借款關(guān)系成立，有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)?，F(xiàn)致遠(yuǎn)公司提出相關(guān)質(zhì)疑，但未提供足夠證據(jù)予以反駁。故本院對(duì)其此項(xiàng)上訴理由不予采納。
綜上所述，致遠(yuǎn)公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)25200元，由宜昌市致遠(yuǎn)新技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　楊文雄 審判員　　李治國(guó) 審判員　　梅啟勇

書記員：趙芬