上訴人（原審第三人）：呂某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，職員，住承德縣。
委托訴訟代理人：李春雨，河北博開律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住北京市密云區(qū)。
委托訴訟代理人：吳仁超，河北國(guó)正律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：吳春香，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)服刑于河北省女子監(jiān)獄。

上訴人呂某某因與被上訴人張某、吳春香民間借貸糾紛一案，不服河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初3068號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月2日立案后，依法組成合議庭審理了本案。上訴人呂某某及委托訴訟代理人李春雨、被上訴人張某及委托訴訟代理人吳仁超參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

再查明，2015年9月29日，本院曾認(rèn)為本案被告吳春香涉嫌詐騙罪，將該案移送至灤平縣公安局。2015年10月22日，灤平縣公安局作出答復(fù)，認(rèn)為被告吳春香的行為不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，將該案退回本院。
一審法院認(rèn)為，關(guān)于民事刑事管轄沖突（消極沖突）的問題，從本案的審理經(jīng)過來看，本院曾認(rèn)為該案涉嫌刑事詐騙應(yīng)當(dāng)由刑事案件的偵查機(jī)關(guān)立案處理，但是刑事偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為該案并不符合刑事立案的條件，這樣就造成了民事刑事管轄的沖突，本院認(rèn)為當(dāng)刑事案件的受理機(jī)關(guān)認(rèn)為案件不屬于刑事案件而不予受理時(shí)，既然法院是“正義的最后一道防線”，那么民事訴訟應(yīng)該起到“兜底”的作用，即法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件予以受理，以防公民權(quán)利受到侵害而得不到救濟(jì)。
關(guān)于原告與被告之間的法律關(guān)系是借貸還是買賣的問題，原、被告雙方簽訂買賣合同的真實(shí)意思是為借貸合同設(shè)定擔(dān)保，還是為了通過支付對(duì)價(jià)獲得買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)。意思表示是民事法律行為的核心要素，通過原、被告簽訂買賣合同與借貸合同的時(shí)間的同一性和買賣合同關(guān)于借款抵頂房款的約定這些表意行為以及原告方變更訴訟請(qǐng)求的訴訟行為、被告方的辯稱和民間借貸交易習(xí)慣等，可以確定原、被告雙方簽訂買賣合同的真實(shí)意思是為借貸合同設(shè)定擔(dān)保。在民法理論上該非典型性擔(dān)保稱為后讓與擔(dān)保，所謂后讓與擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，約定將不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的物作為擔(dān)保標(biāo)的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實(shí)際履行，于債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，需將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有的以擔(dān)保標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。
依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！北景冈?、被告間的借貸關(guān)系合法有效，應(yīng)該受到法律的保護(hù)。作為借款人的被告吳春香有償還借款本金的義務(wù)。庭審過程中原告方要求被告按照約定的違約金計(jì)算方式給付借期內(nèi)的利息，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”故本院對(duì)該訴訟請(qǐng)求不予支持。另外，原、被告雙方還就借款人到期不能還款，約定了違約金的計(jì)算方式。結(jié)合《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條的規(guī)定，本院認(rèn)為原告主張的違約金計(jì)算方式過高不應(yīng)予以支持，本院依法認(rèn)定違約金的計(jì)算方式為自逾期之日起每年給付借款本金的24%。
關(guān)于原告方就涉案房屋是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償?！睆奈覈?guó)的司法實(shí)踐及現(xiàn)行司法解釋來看，人民法院在審理后讓與擔(dān)保糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)追求當(dāng)事人之間的利益平衡，盡力貫徹保護(hù)弱者的理念，從而施予后讓與擔(dān)保債權(quán)人以清算義務(wù)。也就是說本案原告方并不當(dāng)然的對(duì)涉案房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，只有在本院作出的該判決生效后，被告未按照本院確定的期限履行判決確定的金錢債務(wù)的情況下，原告方才可以提出對(duì)涉案房屋進(jìn)行清算。
關(guān)于第三人與被告之間的法律關(guān)系轉(zhuǎn)換的問題，第三人與被告之間起初因簽訂借款合同而產(chǎn)生民間借貸的法律關(guān)系。之后，在借款并未到期的情況下，雙方又以借款抵頂房款的形式簽訂了房屋買賣合同，進(jìn)而產(chǎn)生了新的買賣合同的法律關(guān)系。這實(shí)際上屬于合同更新，所謂合同更新是指當(dāng)事人雙方通過協(xié)商，變更了原合同的基本條款或主要內(nèi)容，從而使變更后的合同與變更前的合同在內(nèi)容上失去了同一性與連續(xù)性，導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅，新合同關(guān)系的發(fā)生。也即是說第三人與被告之間的民間借貸法律關(guān)系消滅，買賣合同的法律關(guān)系發(fā)生。本院認(rèn)為借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立房屋買賣合同關(guān)系，將借款本金轉(zhuǎn)換為已付購(gòu)房款并經(jīng)對(duì)賬清算的，不屬于《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定的“作為民間借貸合同的擔(dān)?！?。本案中第三人與被告間的房屋買賣合同在不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定情形的情況下，該房屋買賣合同應(yīng)具有法律效力。
關(guān)于第三人與被告之間的房屋買賣合同，第三人與被告簽訂了兩份買賣合同，雙方按照“房屋買賣協(xié)議書”約定履行了相關(guān)的義務(wù)，而“房地產(chǎn)買賣契約”只是雙方為逃稅簽訂的，因此可以認(rèn)定“房屋買賣協(xié)議書”系雙方真實(shí)意思表示。另外，如果雙方逃稅違反了相關(guān)公法的規(guī)定應(yīng)該接受相應(yīng)的行政或刑事處罰，但這并無私法介入之余地。故第三人與被告間的買賣法律關(guān)系依法成立并生效，第三人已經(jīng)按照合同的約定履行了給付房屋價(jià)款及相應(yīng)附隨義務(wù)，被告方應(yīng)該按照合同的約定轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于第三人。
依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”從上述不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則來看，原告與被告、第三人與被告之間就涉案房屋設(shè)立的抵押權(quán)并未生效。另外，第三人要求確認(rèn)其為涉案房屋所有權(quán)人的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)及法律依據(jù)，因此不予支持。
關(guān)于原告方所享有擔(dān)保物權(quán)與第三人所享有的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)如何處理的問題。如果被告方在本判決確定的履行期限屆滿前依法履行了對(duì)原告方的債務(wù)，那么主債務(wù)消滅，由于擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，所以原告方所享有的擔(dān)保物權(quán)隨之消滅，此時(shí)原告方與第三人之間并不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)益沖突。與此相反，若被告方在履行期限屆滿前未依法履行了對(duì)原告方的債務(wù)，那么原告方對(duì)涉案房屋進(jìn)行清算時(shí)就會(huì)與第三人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生沖突。從權(quán)利本質(zhì)來看，原告方對(duì)涉案房屋所享有的權(quán)利系物權(quán)，第三人對(duì)涉案房屋所享有的權(quán)利系債權(quán)。民法理論認(rèn)為，在物權(quán)人憑借物權(quán)對(duì)物進(jìn)行支配時(shí)，債權(quán)人不能憑借債權(quán)妨害物權(quán)人行使對(duì)物的支配權(quán)，否則就構(gòu)成侵權(quán)行為，也就是說一般情況下物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。首先，第三人對(duì)被告所享有的債權(quán)的履行時(shí)間晚于原告方設(shè)立物權(quán)的時(shí)間；其次，第三人亦未辦理預(yù)登記。結(jié)合上述應(yīng)該優(yōu)先保障原告方擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)。雖然原告方行使物權(quán)時(shí)阻卻了第三人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是第三人可以另案向被告方主張違約責(zé)任。
綜合上述，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第一百三十條、第二百一十一條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：

審判長(zhǎng) 于相成
審判員 郭雅丞
審判員 鄧立波

書記員： 郭軍