上訴人（原審原告、反訴被告）吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司，住所地吉林省吉林市吉林經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)二臺子村一隊。
法定代表人呂艷平，該公司經(jīng)理。
委托代理人王曉波，1978年10月29日，住吉林省華甸市。
委托代理人張強(qiáng)，吉林丁鳳禮律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省訥河市訥河鎮(zhèn)育才街。
法定代表人王貴發(fā)，該公司經(jīng)理。
委托代理人張洪吉，住吉林省磐石市。
委托代理人趙繼光，黑龍江宏典律師事務(wù)所律師。
原審第三人方某某千某建筑安裝工程公司，住所地黑龍江省方某某方正鎮(zhèn)奮斗街。
法定代表人王秀軍，該公司經(jīng)理。

上訴人吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司（以下簡稱弛豹建筑公司）、上訴人訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱華某開發(fā)公司）、原審第三人方某某千某建筑安裝工程公司（以下簡稱千某建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原經(jīng)黑龍江省方某某人民法院于2011年12月26日作出（2011）方民二初字第5號民事判決。弛豹建筑公司不服該判決，提起上訴。本院于2012年11月26日作出(2012)哈民二民終字第804號民事判決，華某開發(fā)公司不服該判決，向黑龍江省高級人民法院申請再審。黑龍江省高級人民法院于2013年6月17日作出（2013）黑高民申二字第122號民事裁定，指令本院再審。本院于2013年12月2日作出(2013)哈民二民再終字第15號民事裁定書，將本案發(fā)回黑龍江省方某某人民法院重審。黑龍江省方某某人民法院于2015年1月28日作出（2014）方民二重字第2號民事判決，弛豹建筑公司、華某開發(fā)公司不服該判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人弛豹建筑公司的委托代理人王曉波、張強(qiáng)，上訴人華某開發(fā)公司的委托代理人張洪吉、趙繼光到庭參加訴訟。原審第三人千某建筑公司經(jīng)合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審重審判決認(rèn)定：同豐二期龍?zhí)┥姓\工程由華某開發(fā)公司招標(biāo)，千某建筑公司中標(biāo)。2010年7月6日，方某某建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)辦公室下發(fā)中標(biāo)通知書，中標(biāo)面積41728.10平方米，磚混結(jié)構(gòu)六層，中標(biāo)范圍土建、裝飾、暖衛(wèi)、電照，中標(biāo)工期2010年7月15日至2011年10月30日，招標(biāo)價格35468885元，項目經(jīng)理孔慶遠(yuǎn)。后弛豹建筑公司與華某開發(fā)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱為同豐二期龍?zhí)┥姓\商服3號樓，結(jié)構(gòu)為框架，層數(shù)為一、二層，局部三層。發(fā)包人為華某開發(fā)公司，承包人為弛豹建筑公司。約定承包范圍：土建、水暖、電照、掃地出門。合同工期：開工日期2010年07月20日，竣工日期2010年10月30日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：驗(yàn)收合格。合同價款按實(shí)際竣工面積結(jié)算。工程價款支付方式：轉(zhuǎn)賬。發(fā)包人提供材料設(shè)備的結(jié)算方式：按形象進(jìn)度在工程價款中扣除。工程造價：商服每平方米970元，掃地出門。其中包含電照每平方米42元，水暖每平方米50元，塑鋼窗每平方米260元。工程量計算按照最后施工的實(shí)際面積結(jié)算。撥款方式：一層封頂，華某開發(fā)公司給付弛豹建筑公司工程造價的70%；二層封頂給付工程造價的80%;竣工驗(yàn)收合格后，付工程款的95%，余5%為質(zhì)量保證金一年結(jié)清。2010年8月3日，弛豹建筑公司開始施工。2010年8月22日，弛豹建筑公司項目經(jīng)理馮忠誠代表弛豹建筑公司與第三人千某建筑公司簽訂《工程施工合同》，合同約定：龍?zhí)┥谐?號樓由弛豹建筑公司施工，建筑面積7000平方米，工程造價700萬元，開工日期為2010年7月22日至2010年lO月31日，施工隊必須足額繳納稅金，并向第三人交納管理費(fèi)10.5萬元。弛豹建筑公司施工后，華某開發(fā)公司共給付弛豹建筑公司工程款等合計人民幣4127940元，弛豹建筑公司土建部分未完成，水暖、電照等未施工，后雙方發(fā)生爭議，弛豹建筑公司于2011年1月28日起訴。在訴訟過程中，華某開發(fā)公司申請先予執(zhí)行，要求弛豹建筑公司從龍?zhí)┥姓\3號樓工程中退出。2011年5月6日，黑龍江省方某某人民法院作出（2011)方民二初字第5-1號民事裁定書，裁定弛豹建筑公司立即退出該工程，弛豹建筑公司已履行。2011年9月4日，經(jīng)方某某建設(shè)局驗(yàn)收，龍?zhí)┥姓\3號樓工程竣工驗(yàn)收合格，并予以備案。在訴訟過程中，弛豹建筑公司申請鑒定，要求按照國家定額結(jié)算已完工程造價；華某開發(fā)公司亦申請鑒定，要求按照合同結(jié)算已完工程造價。經(jīng)黑龍江利瑾海納工程造價咨詢造價有限公司鑒定：龍?zhí)┥姓\3號樓工程實(shí)測建筑面積7372.24平方米。龍?zhí)┥姓\3號樓已完工程依據(jù)定額結(jié)算工程造價為5410938.69元，依據(jù)合同結(jié)算工程造價為3960212元。
弛豹建筑公司訴稱：2010年7月20日，弛豹建筑公司與華某開發(fā)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由弛豹建筑公司承建華某開發(fā)公司開發(fā)的方某某龍?zhí)┥谐?號商服樓，承包范圍為土建、水暖、電器，“掃地出門”，工程價款為每平方米970元，最后以實(shí)際竣工面積結(jié)算總工程款。付款方式為一層封頂支付一層造價款70%，二層封頂支付工程總造價款80%，竣工驗(yàn)收后支付總工程價款的95%，剩余5%作為質(zhì)保金。2010年8月22日，弛豹建筑公司工作人員與該工程實(shí)際中標(biāo)單位第三人千某建筑公司的第三項目部就同一工程合同又簽訂一份工程施工合同，約定工程造價700萬元及工期，管理費(fèi)等內(nèi)容。弛豹建筑公司按照約定開始施工至工程大部分完工，華某開發(fā)公司未按約定付款，經(jīng)弛豹建筑公司多次催要，華某開發(fā)公司分26次僅付款412萬余元，弛豹建筑公司退出施工現(xiàn)場后，華某開發(fā)公司仍拖欠部分工程款未付。故請求按照“定額鑒定結(jié)論”判令華某開發(fā)公司支付工程款1282998.70元并按照人民銀行同期同類貸款利率支付自2011年1月28日至判決生效之日期間的逾期付款的利息損失，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
華某開發(fā)公司辯稱并反訴稱：雙方簽訂的合同對工程款約定明確，弛豹建筑公司施工工程量明確，本案應(yīng)按照合同約定確定弛豹建筑公司工程款即按照黑利審(2011)第002號《司法鑒定意見書》確定的3960212.20元。華某開發(fā)公司不欠弛豹建筑公司工程款，而是弛豹建筑公司應(yīng)向華某開發(fā)公司給付537122.80元，故華某開發(fā)公司提起反訴，反訴請求弛豹建筑公司給付華某開發(fā)公司537122.80元，理由是華某開發(fā)公司給付弛豹建筑公司4127940元，代弛豹建筑公司交稅金264395元，代弛豹建筑公司交管理費(fèi)105000元，以上債權(quán)合計4497335元，扣除應(yīng)付給弛豹建筑公司的工程款3960212.20元，弛豹建筑公司欠華某開發(fā)公司537122.80元，稅金和管理費(fèi)系無因管理行為，弛豹建筑公司應(yīng)該予以返還。
弛豹建筑公司針對反訴辯稱：應(yīng)該按照“定額鑒定結(jié)論”結(jié)算工程款，因弛豹建筑公司未請求按照合同約定結(jié)算，不違反有關(guān)規(guī)定。合同約定的價格是總的價格，沒有具體到每一項，且未完工，按照合同結(jié)算不可能進(jìn)行。參照最高人民法院(2001)民一他字第2號《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程結(jié)算價款與審計部門審計的工程結(jié)算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》的規(guī)定，“建設(shè)承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”。本案合同無效且未完工，已完工與未完工部分的工程造價屬約定不明又不能達(dá)成一致。如果合同約定的工程價格明確，雙方對已完工程量及價格無異議，直接舉示即可，無需鑒定。未完工程價格約定不明又不能協(xié)商一致，合同結(jié)算鑒定就不能進(jìn)行，只能選擇定額結(jié)算鑒定?！昂贤Y(jié)算工程造價鑒定”不可信，合同沒有約定管理費(fèi)及稅金代扣代繳，華某開發(fā)公司要求扣除沒有依據(jù)，且管理費(fèi)是非法的，不受法律保護(hù)，即使合法，也不是本案審理范圍。
千某建筑公司述稱：弛豹建筑公司收到工程款，享有權(quán)利也要承擔(dān)義務(wù)，不管弛豹建筑公司這個工程賠了或賺了，稅金和管理費(fèi)都應(yīng)該給付，最后千某建筑公司尊重法院判決。
原審重審判決認(rèn)為：弛豹建筑公司無建筑施工資質(zhì)，弛豹建筑公司與千某建筑公司公司簽訂《工程施工合同》，實(shí)際為弛豹建筑公司掛靠千某建筑公司，故弛豹建筑公司與華某開發(fā)公司及千某建筑公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，合同無效。但該工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，對于已完工程的工程價款，應(yīng)參照合同約定支付。本案中，因弛豹建筑公司與華某開發(fā)公司約定工程總價為平方米單價，按實(shí)際面積結(jié)算。弛豹建筑公司土建部分未完成，水暖、電照等未施工。故對于已完工程的工程價款，按照合同約定雙方不能達(dá)成協(xié)議而進(jìn)行結(jié)算，弛豹建筑公司申請按照定額結(jié)算方式鑒定已完工程的工程價款及華某開發(fā)公司申請按照合同結(jié)算方式鑒定已完工程的工程價款所作出的鑒定意見均不能體現(xiàn)出合同中關(guān)于價款的約定。因此本案應(yīng)鑒定已完工程量占全部工程量的百分比，由約定的總價款乘上已完工程量的百分比，或者對未完工程進(jìn)行鑒定，再由合同約定的總價款減去未完工程價款所得出的已完工程的價款才符合合同雙方的約定，亦符合法律的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”在訴訟過程中，經(jīng)釋明，弛豹建筑公司未在指定的期限內(nèi)提出重新鑒定的申請，其要求華某開發(fā)公司按照定額結(jié)算所作出的鑒定意見給付工程價款的訴訟請求不符合法律規(guī)定，不予支持。華某開發(fā)公司對其反訴請求亦未提出重新鑒定，其反訴要求弛豹建筑公司返還多支付的工程款無事實(shí)依據(jù)，不予支持。華某開發(fā)公司要求弛豹建筑公司給付墊付的稅金，無合同約定及法律規(guī)定，不予支持；華某開發(fā)公司要求弛豹建筑公司給付墊付的管理費(fèi)，違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，且與本案無關(guān)，不予支持，故華某開發(fā)公司的反訴請求，不予支持。據(jù)此判決：一、駁回原告（反訴被告）吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司的訴訟請求；二、駁回被告（反訴原告）訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司的反訴請求。案件受理費(fèi)40680元，由吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司的負(fù)擔(dān)，反訴費(fèi)5000元，由訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)17萬元，吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司的交納10萬元，訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司交納7萬元，各自承擔(dān)。

本院認(rèn)為：關(guān)于案涉工程價款問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。依據(jù)上述法律規(guī)定，弛豹建筑公司借用千某建筑公司的資質(zhì)，以千某建筑公司的名義與華某開發(fā)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，應(yīng)屬無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。案涉工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，雙方在合同中明確約定了工程每平方米的工程造價，在鑒定過程中雙方對每平方米工程價款及完成工程量進(jìn)一步確認(rèn)達(dá)成一致意見，故案涉工程應(yīng)按合同約定支付工程價款。弛豹建筑公司關(guān)于依據(jù)定額鑒定標(biāo)準(zhǔn)確定工程造價的主張，因無法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于鑒定意見問題。案涉工程合同采用固定單價的方式簽訂建設(shè)工程合同，約定固定價款結(jié)算的，其固定價款確定的依據(jù)是工程全部完工。在工程沒有完工的情況下，對工程價款的確定只有通過鑒定進(jìn)行。鑒定未完工程的工程價款的方式應(yīng)采用確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款計算出所完工程價款。本案所涉黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》是按合同確定工程造價進(jìn)行的鑒定，該鑒定意見為“方某某方正鎮(zhèn)龍?zhí)┥谐?號樓工程已完工程依據(jù)合同工程造價為3960212.20元”。
本院審理期間就黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》所采用的鑒定方法問題，向鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了質(zhì)詢。鑒定機(jī)構(gòu)出具《關(guān)于黑利審（2011）第002號司法鑒定說明》對案涉鑒定所采用的鑒定方法進(jìn)行說明，內(nèi)容為：“將已完成工程的工程量套取相應(yīng)定額，計算出金額。然后，與全部工程應(yīng)完成工程量套取相應(yīng)定額計算的金額進(jìn)行對比得出相應(yīng)比例。將此比例乘以合同結(jié)算平米單價，即為依據(jù)合同結(jié)算鑒定意見。如果不套取定額，即單位不同，無法進(jìn)行比較，無法得到比率。實(shí)際鑒定結(jié)果即是已完工程量與全部工程量比值乘以平米單價”。故本案中黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》的鑒定方法正確，該鑒定意見應(yīng)予采信，弛豹建筑公司關(guān)于（2011）第002號《司法鑒定意見書》鑒定方式、依據(jù)有誤的主張不能成立，不予支持。原審以黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》鑒定方法不當(dāng)，不予采信錯誤，應(yīng)予糾正。因華某開發(fā)公司已向弛豹建筑公司支付工程款4127940元，根據(jù)黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》案涉工程款應(yīng)為3960212.2元，故弛豹建筑公司應(yīng)返還華某開發(fā)公司多支付的工程款167727.8元。
關(guān)于代繳稅金問題。弛豹建筑公司自認(rèn)未繳納案涉工程稅金，在本案歷次審理過程中，華某開發(fā)公司雖提交代繳稅金所開票據(jù)，但無法明確代弛豹建筑公司繳稅金具體數(shù)額，且其所主張的數(shù)額亦存在變更及推定的情形?，F(xiàn)華某開發(fā)公司代繳稅金的事實(shí)確實(shí)發(fā)生，只是雙方對稅金數(shù)額主張不一致。華某開發(fā)公司主張稅金比例為5.5%或5.3%，弛豹建筑公司主張繳納稅金的比例應(yīng)依據(jù)鑒定意見中的稅金比例3.35%確定稅金數(shù)額，因雙方均無法確定案涉工程稅金的適用比例及數(shù)額，現(xiàn)黑利審（2011）第002號《司法鑒定意見書》所附《單位工程綱用計算表》中確定稅金比例為3.35%（市區(qū)為3.41%，縣城、鎮(zhèn)為3.35、城鎮(zhèn)以外為3.22%），故依據(jù)該鑒定意見確定稅金比例、數(shù)額較為適當(dāng)，依據(jù)鑒定意見所確定的比例，案涉工程應(yīng)繳納稅金為128366.82元，該筆稅金弛豹建筑公司未繳納，華某開發(fā)公司已繳案涉工程稅金，華某開發(fā)公司關(guān)于訴請弛豹建筑公司給付其代繳稅金的主張，應(yīng)予支持，弛豹建筑公司應(yīng)給付華某開發(fā)公司稅金128366.82元。
關(guān)于管理費(fèi)問題?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。本案中，馳豹建筑公司以千某建筑公司的名義承攬案涉工程，并約定由馳豹建筑公司向千某建筑公司繳納105000元的管理費(fèi)，千某建筑公司與華某開發(fā)公司亦約定由華某開發(fā)公司代扣代繳該項管理費(fèi)。雖各方對于管理費(fèi)問題均達(dá)成一致意見，但馳豹建筑公司以千某建筑公司名義承攬建筑工程的行為屬法律禁止性行為，禁止性行為不應(yīng)得到法律保護(hù)，故華某開發(fā)公司主張其代馳豹建筑公司向千某建筑公司交納管理費(fèi)，該筆管理費(fèi)用應(yīng)從馳豹建筑公司工程款中予以扣除的主張，因無法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于訴訟費(fèi)問題。弛豹建筑公司最初訴訟請求為4235000元，應(yīng)交納的訴訟費(fèi)為40680元，后其變更訴訟請求為1282998.70元，應(yīng)交納的訴訟費(fèi)為16346.99元，一、二審均按其最初訴訟請求收取訴訟費(fèi)用錯誤；華某開發(fā)公司的反訴訴訟請求為537122.80元，應(yīng)交納訴訟費(fèi)為9171.23元，一、二審均收取其訴訟費(fèi)用為5000元錯誤，本院予以糾正。
依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省方某某人民法院（2014）方民二重字第2號民事判決第一項；
二、撤銷黑龍江省方某某人民法院（2014）方民二重字第2號民事判決第二項；
三、本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)，上訴人吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司給付上訴人黑龍江省訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司工程款、稅金合計296094.62元（計算方法：工程款167727.8元+稅金128366.82＝296094.62元）；
四、駁回訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審本訴案件受理費(fèi)共32693.98元，由吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司負(fù)擔(dān)；一、二審反訴案件受理費(fèi)共18342.46元，由吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司負(fù)擔(dān)負(fù)擔(dān)11482.84元，由訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)6859.62元（以上訴訟費(fèi)用吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司預(yù)交81836元、訥河市華某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司預(yù)交10000元）。鑒定費(fèi)17萬元，由吉林市弛豹建筑裝飾裝潢有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　鄭興華 審　判　員　　王愛軍 代理審判員　　劉　春

書記員：王春賀