原告(反訴被告)于某，住承某市。
委托代理人武立斌，北京市乾源律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司，組織機構(gòu)代碼68432388-9。
負(fù)責(zé)人劉文峰，經(jīng)理。
委托代理人蘇鐵鋼，河北匯林律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，組織機構(gòu)代碼79545553-4。
法定代表人，劉文峰，總經(jīng)理。。
委托代理人蘇鐵鋼，河北匯林律師事務(wù)所律師。
第三人承某市龍城建筑安裝工程有限公司，社會信用代碼×××。
法定代表人林長青，總經(jīng)理。
委托代理人林長生，任經(jīng)理職務(wù)。

原告（反訴被告）于某與被告圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司（反訴原告，以下簡稱永盛分公司）、圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（反訴原告，以下簡稱永盛公司）、第三人承某市龍城建筑安裝工程有限公司（以下簡稱龍城公司）建筑工程施工合同糾紛，被告永盛分公司、永盛公司提出反訴、龍城公司以獨立請求權(quán)第三人身份申請參加訴訟一案，本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，原告于某委托代理人武立斌、第三人龍城公司委托代理人林長生、被告永盛公司、永盛分公司委托代理人蘇鐵鋼到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2010年6月30日，被告龍城公司與永盛分公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，由龍城公司承包永盛分公司開發(fā)的永盛現(xiàn)代城A1、A2、A3、B12號樓的施工建設(shè)，施工合同約定，原告承包內(nèi)容為：施工圖紙內(nèi)土建、給排水、采暖、電氣工程、設(shè)計變更、工程洽商等，由承包人包工包料施工，工期為365天，施工期間為2010年6月30日至2011年6月30日，合同總價款為9875.8萬元，合同采用可調(diào)價款方式，實際發(fā)生工程量執(zhí)行現(xiàn)行建筑工程定額及有關(guān)取費、調(diào)整文件等進(jìn)行竣工結(jié)算，人、材、機執(zhí)行施工期間實際發(fā)生價格進(jìn)行調(diào)整，工程進(jìn)度款按：工程完成到正負(fù)零時撥付完成工程款的30%，在每完成工程3層后撥付完成工程價款的30%，在主體封頂驗收合格后，付至工程價款50%，在裝修進(jìn)行到一半時，撥付工程總價的10%，在工程竣工驗收后付到工程總價的80%，其余20%在驗收后6個月內(nèi)付到97%，其余3%作為工程保修金，在保修期滿后付清。龍城公司與永盛公司簽訂施工合同后，龍城公司將其中的A2號樓交給于某施工，于某提交一份與孫延民簽訂的協(xié)議書復(fù)印件，對該協(xié)議龍城公司予以否認(rèn)，于某未能提交協(xié)議書原件，后于某對該證據(jù)予以撤回。于某負(fù)責(zé)該A2號樓的施工至全部工程完工，按約定完成了全部的施工任務(wù)，還按永盛分公司要求完成了A2號樓的擋土墻工程。2014年4月21日于某代表施工單位與聶洪青、劉文峰簽訂了《預(yù)驗驗收報告》，該報告顯示：A2號樓主體結(jié)構(gòu)、二次結(jié)構(gòu)已經(jīng)過驗收，分戶驗收存在一些問題，但不影響業(yè)主裝修，在業(yè)主裝修時，由施工單位配合業(yè)主就驗收記錄登記的問題負(fù)責(zé)維修，該報告還明確分戶驗收存在的問題不會影響評定，施工方到分戶驗收時日止，如期完成了設(shè)計內(nèi)容，分戶驗收合格。甲方不要求施工單位承擔(dān)延遲交工的違約責(zé)任，該報告還明確A2號樓的擋土墻工程已按期交工并驗收合格。
2014年4月，永盛分公司與龍城公司又針對Ａ１—Ａ２號樓簽訂了一份還款協(xié)議，該協(xié)議約定，甲方（永盛）在交工前應(yīng)付給乙方（龍城）工程款３００萬元，收取保證金１２０萬元在交工前退給乙方，工程款暫定按建筑平米１６５０元作為撥款依據(jù)向乙方撥付工程款，雙方在２０１４年６月２０日前工程結(jié)算完畢，尚欠的工程款在端午節(jié)前付２００萬元，中秋節(jié)前付３００萬元，春節(jié)前付５００萬元，２０１５年５月３０日前付清總工程款的９７％，余３％作為保證金，如甲方不能按期撥付工程款，尚欠工程款的利息按月息３分給付乙方。
至原告起訴之日，被告永盛公司、永盛分公司未再給付原告及龍城公司工程款，于某在起訴后申請對Ａ２號樓進(jìn)行工程造價鑒定，鑒定結(jié)果為：A2號樓及擋土墻工程總造價為44429952.27元，其中外墻保溫造價1233507.38元,防水部分造價238818.71元，塑鋼窗部分造價1067103元，以上三項工程為甲方外包工程（以上扣除后41890523.2），但甲方對外包工程應(yīng)付施工方配合費76182.87元（41966706.1）。在鑒定報告總工程造價中應(yīng)扣除非龍城公司、于某施工部分：1、土方運距25701.71元；2、室外臺階、散水、坡道造價30675.58元；3、鋁合金百葉造價19236元；4、毛石款造價54983.17元；5、管井內(nèi)所有管道保溫造價21288.72元；6、暖氣片造價減除18751.52元；7、保溫工程中造價15436.64元；8、航空障礙燈造價2156.95元；9、電氣工程配電柜和電纜項目材料和人工造價185515.81元，材料為甲供，應(yīng)扣除材料款為152147.07元，減除后總工程造價為41626328.70元。
在審理過程中，經(jīng)本院主持雙方對賬，永盛分公司在龍城公司施工過程中和交工后，向龍城公司、于某供應(yīng)材料合款14653979.66元，但其中門款600799元系于某與門供應(yīng)商簽訂的合同，永盛公司只代付了50000元門款，應(yīng)在甲供材中減除550799元，總計給付材料款為14103180.66元；支付工程款7710000元，另于某委托永盛公司向徐學(xué)進(jìn)、王靜付款2390000元，于某否認(rèn)欠該二人款項，但永盛公司已向該二人給付部分款項，其余部分向該二人出具了欠條，因此對此筆委托付款無法撤回，應(yīng)計入已付工程款之內(nèi)，還有于某領(lǐng)款23800元亦應(yīng)計入已付工程款之內(nèi)，以上總計支付工程款應(yīng)為10123800元；以房頂款合計9096023元，永盛公司主張用21套房產(chǎn)抵頂了工程款10901976元，經(jīng)核對，其中有一套房號A1-2506的房產(chǎn)，價值435953元，永盛公司未實際給付，另有5套房產(chǎn)的137萬按揭貸款回到了永盛公司，但永盛公司尚未給付龍城公司，還有一套房產(chǎn)房號為A1-2507，抵頂工程款435953元，雖然抵頂給于某，但因永盛公司的其他債務(wù)糾紛被法院查封，導(dǎo)致該房產(chǎn)無法出售和登記備案，實際以房抵頂工程款數(shù)額為8660070元。另有甲方支付施工期間的電費288064元，經(jīng)核對永盛公司已扣160000元，其余電費128064應(yīng)從應(yīng)付工程款中扣除。綜上扣除以上甲方供應(yīng)材料款、已付工程款、房產(chǎn)頂賬部分，永盛公司還應(yīng)給付龍城公司工程款為8611214.03元。

本院認(rèn)為，永盛分公司與龍城公司簽訂的施工合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)按合同履行，龍城公司承包以上工程后，將其中A2號樓交給于某負(fù)責(zé)施工，于某按照合同要求對A2號樓進(jìn)行了施工，并于2014年4月21日經(jīng)建設(shè)方、施工方驗收合格，該棟建筑已實際交付使用，永盛分公司就應(yīng)按合同約定給付工程款，不予給付屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
于某雖然負(fù)責(zé)該樓的施工，但其是以龍城公司的項目經(jīng)理的身份進(jìn)行施工的，龍城公司自施工開始至工程交工，一直以施工方的身份對工程進(jìn)行管理，于某提交又撤回的與孫延民的協(xié)議書因沒有原件及不能確認(rèn)孫延民的身份而不能達(dá)到證明于某系實際施工人的目的，雖然永盛公司在給付工程款及用房抵頂工程款的過程中有向于某直接付款的事實，但只能說明其未按合同約定付款，而不能因此證明于某是實際施工人，且于某已撤回對龍城公司的起訴，并對龍城公司以具有獨立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟予以認(rèn)可，因此該案所爭議的建設(shè)工程施工合同的雙方為永盛分公司和龍城公司，于某只是龍城公司的項目經(jīng)理，不是合同的主體，無權(quán)依據(jù)該合同起訴，于某基于在施工中進(jìn)行了墊資，為急于收回墊資而起訴，龍城公司予以理解，對于某先期起訴并申請鑒定的行為予以追認(rèn)。因此于某主張永盛公司給付其工程款的訴訟請求本院不能支持。于某在施工中墊付工程款的問題可與龍城公司協(xié)商或另行處理。
龍城公司承包的永盛現(xiàn)代城A2號樓的工程，經(jīng)鑒定工程造價為44429952.27元，扣除永盛分公司分包工程后，應(yīng)付龍城公司工程款41626328.70元，已付工程款、材料款、用房抵頂工程款總計33015114.70元，尚欠龍城公司工程款8611214.03元。因該工程已于2014年4月經(jīng)甲乙雙方自行驗收，雖然驗收程序不符合要求，但甲方已安排業(yè)主入住兩年有余，因此應(yīng)視為驗收合格。永盛分公司應(yīng)給付龍城公司拖欠的工程款8611214.03元及利息，根據(jù)龍城公司與永盛分公司2014年4月19日簽訂的還款協(xié)議，永盛分公司應(yīng)對未給付工程款部分承擔(dān)月息3分的利息，但該雙方對利息約定過高，依據(jù)相關(guān)法律對給付利息的規(guī)定，可按年息24%由永盛分公司給付龍城公司拖欠工程款的利息。永盛分公司不具備法人資格，其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任應(yīng)由永盛公司與其共同承擔(dān)。
對龍城公司優(yōu)先受償權(quán)的請求，永盛公司提出原告請求已超出法律規(guī)定的六個月期限，2014年4月21日于某代表施工單位與聶洪青、劉文峰簽訂了《預(yù)驗驗收報告》后，龍城公司撤場，2014年10月9日于某提出優(yōu)先受償權(quán)申請，龍城公司予以追認(rèn)，因此龍城公司的請求沒有超出法律規(guī)定的期限。
永盛公司與永盛分公司反訴龍城公司、于某，請求給付延期交工的違約金，根據(jù)龍城公司與永盛分公司簽訂的預(yù)驗收報告第二條第4項約定“施工方到分戶驗收時日止如期完成設(shè)計內(nèi)容，甲方不要求施工單位承擔(dān)延遲交房的違約責(zé)任”，依據(jù)此條規(guī)定，永盛公司在交工時已放棄對龍城公司延期交房的責(zé)任追究，且在開庭審理過程當(dāng)中永盛公司亦未提交延期交房系因龍城公司及于某責(zé)任造成的證據(jù)，因此反訴原告的請求本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條一款、第一百零九條、第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、十八條規(guī)定，判決如下：

一、被告圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司于判決生效后十日內(nèi)給付第三人承某市龍城建筑安裝工程有限公司工程款8611214.03元及利息，利息按欠款數(shù)額的年息24%計算，自2014年4月21日起計算至工程款全部給付之日止。
二、被告圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司于判決生效后十日內(nèi)返還第三人承某市龍城建筑安裝工程有限公司施工保證金60萬元。
三、被告圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對以上債務(wù)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
四、駁回原告于某的訴訟請求。
五、駁回承某市龍城建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請求。
六、駁回反訴原告圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承某分公司、圍場滿族蒙古族自治縣永盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的反訴請求。
案件受理費105800元、保全費5000.00元，由二被告承擔(dān)9萬元，于某、承某市龍城建筑安裝工程有限公司承擔(dān)20800元,鑒定費20萬元由二被告承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀一份，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省高級人民法院。上訴時應(yīng)交納與一審判決同等數(shù)額的上訴費，上訴費直接匯至河北省高級人民法院在石家莊建設(shè)銀行中華南大街支行×××的賬號。上訴期滿7日內(nèi)未交納上訴費，按自動撤回上訴處理。

審判長　王曉青審判員劉樹國審判員王玉珉

書記員：郭浩楠