張某某
張玉榮
趙海婷（河北鼎合律師事務所）
肖某某
侯立新（峰峰礦區(qū)響堂法律服務所）
肖某某

原告張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人張玉榮，女，現(xiàn)住邯鄲市，系張某某女兒。
委托代理人趙海婷，河北鼎合律師事務所律師。
被告肖某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人侯立新，峰峰礦區(qū)響堂法律服務所法律工作者。
第三人肖某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
法定代理人肖某某，男。
系肖某某父親。
原告張某某與被告肖某某，第三人肖某某為侵權糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。
原告張某某的委托代理人張玉榮、趙海婷，被告肖某某及委托代理人侯立新，第三人肖某某的法定代理人肖某某到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
原告張某某訴稱，原告之女張玉霞原是峰峰礦區(qū)公安局聘用的4050失業(yè)人員，2010年9月18日凌晨，張玉霞在巡邏期間被車輛撞傷，經搶救無效死亡。
事發(fā)后，峰峰礦區(qū)社會保障中心依據(jù)有關政策規(guī)定作出工亡認定，并支付給其直系親屬補助金138039.21元。
被告肖某某未通知原告私自將全部款項領走。
原告認為，原告之女的工亡補助金是對包括原告在內的所有死者直系親屬的補助，被告不應私自占有，故訴至法院，要求被告將其領取的工亡補助金總額的三分之一即45000元返還原告。
被告肖某某辯稱，1、原告民事行為能力和訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，原告對訴訟請求是否本人真實意思表示也處于不確定狀態(tài)；2、原告訴訟請求分割工亡補助金45000元，但原告并沒有證據(jù)證明被告所領取的是工亡補助金，也不能證明被告領取了原告的45000元工亡補助金；3、被告妻子張玉霞生前在勞動就業(yè)局公益崗位從事工作，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第12條規(guī)定，被告所領取的138039.21元不屬于經濟補償性公益補助金。
第三人肖某某同被告的答辯意見，沒有具體請求。
原告張某某提交如下證據(jù)，1、彭城鎮(zhèn)新華社區(qū)證明一份，證實原告張某某與張玉霞系父女關系；2、《勞動就業(yè)服務局公益性崗位工亡人員待遇支付表》一份，證明張玉霞工亡補助金138039.21元；3、4、工商銀行個人業(yè)務憑證2份，證實被告肖某某將全部款項領走；5、肖某某書寫證明一份，證實應由肖某某領取的待遇金實際由被告肖某某領??；6、工傷待遇金發(fā)放表一份，證實肖某某每月領取肖某某定期撫恤金407.61元。
被告肖某某和第三人肖某某質證認為，對于證據(jù)1的真實性和關聯(lián)性有異議，原告應向發(fā)放單位行使請求權，不應向被告主張；對于證據(jù)2-6沒有一份能證明是工亡補助金，原告將138039.21元認定為工亡補助金進行分割證據(jù)不足，沒有法律依據(jù)。
被告肖某某和第三人肖某某沒有證據(jù)提交。
本院認為，張玉霞因工死亡后，邯鄲市峰峰礦區(qū)勞動就業(yè)服務局根據(jù)國家法律、政策給與的工亡補助金是119682.16元。
該費用是對工亡職工直系親屬的物質補償，更是對其失去親屬的精神慰藉。
該費用雖不能作為遺產進行分割，但可參照法定繼承的有關規(guī)定，在第一順序繼承人之間進行平均分配。
本案中張玉霞第一順序繼承人為原告張某某，被告肖某某，第三人肖某某，該119682.16元應由該三人平均分配，即每人應分得39894元（119682.16元÷3）。
被告肖某某辯稱該工亡補助金應由作為配偶的被告分得80%缺乏法律依據(jù)，本院不予采信。
被告肖某某在張玉霞死亡后將全部款項取走，侵犯了原告張某某的合法權利，依法應返還原告。
被告肖某某辯稱原告張某某年事已高，精神不佳依法應認定其不具有民事行為能力，并在案件審理過程中提出申請，要求對原告張某某的民事行為能力進行鑒定。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十條 ?及其他有關法律法規(guī)規(guī)定，認定公民是否具有民事行為能力或者限制民事行為能力應適用特別程序進行審理，被告肖某某在本案中要求對原告張某某是否具有民事行為能力進行確認缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
本院已經告知被告肖某某應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》有關特別程序的規(guī)定另行提出。
依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條 ?、《工傷保險條例》第三十七條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?，參照《中華人民共和國繼承法》第十條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、被告肖某某自本判決生效之日起十日內向原告張某某返還39894元。
二、駁回原告張某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費925元，由原告張某某承擔125元，被告肖某某承擔800元。
保全費470元由被告肖某某承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省邯鄲市中級人民法院。

本院認為，張玉霞因工死亡后，邯鄲市峰峰礦區(qū)勞動就業(yè)服務局根據(jù)國家法律、政策給與的工亡補助金是119682.16元。
該費用是對工亡職工直系親屬的物質補償，更是對其失去親屬的精神慰藉。
該費用雖不能作為遺產進行分割，但可參照法定繼承的有關規(guī)定，在第一順序繼承人之間進行平均分配。
本案中張玉霞第一順序繼承人為原告張某某，被告肖某某，第三人肖某某，該119682.16元應由該三人平均分配，即每人應分得39894元（119682.16元÷3）。
被告肖某某辯稱該工亡補助金應由作為配偶的被告分得80%缺乏法律依據(jù)，本院不予采信。
被告肖某某在張玉霞死亡后將全部款項取走，侵犯了原告張某某的合法權利，依法應返還原告。
被告肖某某辯稱原告張某某年事已高，精神不佳依法應認定其不具有民事行為能力，并在案件審理過程中提出申請，要求對原告張某某的民事行為能力進行鑒定。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十條 ?及其他有關法律法規(guī)規(guī)定，認定公民是否具有民事行為能力或者限制民事行為能力應適用特別程序進行審理，被告肖某某在本案中要求對原告張某某是否具有民事行為能力進行確認缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
本院已經告知被告肖某某應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》有關特別程序的規(guī)定另行提出。

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條 ?、《工傷保險條例》第三十七條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?，參照《中華人民共和國繼承法》第十條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、被告肖某某自本判決生效之日起十日內向原告張某某返還39894元。
二、駁回原告張某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費925元，由原告張某某承擔125元，被告肖某某承擔800元。
保全費470元由被告肖某某承擔。

審判長：邱岳成

書記員：張鶴