卞某某
李海波（山東世紀星律師事務所）
寧安市天源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
宋君銘（黑龍江信達律師事務所）
高連忠

再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）:卞某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生。
委托代理人:李海波，山東世紀星律師事務所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）:寧安市天源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
住所地:黑龍江省寧安市通江路西。
法定代表人:田連君，該公司董事長。
委托代理人:宋君銘，黑龍江信達律師事務所律師。
原審被上訴人（一審被告）:魯建華，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生。
原審被上訴人（一審被告）:鄭長春，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生。
一審反訴被告:山東萬平置業(yè)有限公司（現(xiàn)更名為山東合樂建設有限公司）。
住所地:山東省日照市東港區(qū)教授花園05號樓。
法定代表人:張振勇，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:高連忠，該公司工作人員。
申請再審人卞某某因與被申請人寧安市天源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱天源公司）、原審被上訴人魯建華、鄭長春、一審反訴被告山東萬平置業(yè)有限公司（下稱萬平公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服本院（2012）黑民終字第38號民事判決，向最高人民法院申請再審。
最高人民法院于2014年12月26日作出（2013）民申字第1090號民事裁定，指令本院再審本案。
本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。
申請再審人卞某某及其委托代理人李海波，被申請人天源公司的委托代理人宋君銘，原審被上訴人魯建華、鄭長春，一審反訴被告萬平公司的委托代理人高連忠到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2010年2月1日，一審原告卞某某訴至牡丹江市中級人民法院稱，2008年，其為天源公司的寧安市東京城鎮(zhèn)龍門小區(qū)4、5、6號住宅樓工程施工，約定造價每平方米670元為結(jié)算價格。
后其按照天源公司要求施工，但天源公司僅代付部分材料款、人工費，對其余部分工程款及材料差價等各項費用共計5978992.69元未結(jié)算，為此訴至法院，請求依法判令天源公司支付工程款及材料差價費等各項費用5978992.69元，訴訟費由天源公司承擔。
一審被告天源公司沒有遞交書面答辯狀。
庭審中辯稱，卞某某起訴主體不適格，應駁回其起訴。
卞某某與其沒有建立施工合同的法律關系，是卞某某所在的萬平公司與其形成的施工合同，有招標通知書、備案合同、萬平公司工作聯(lián)系函為證。
即使卞某某的主體適格，其訴訟請求證據(jù)不足，應當駁回其訴訟請求。
一是卞某某沒有完成工程量的確切證據(jù)，如施工日志、現(xiàn)場簽證，而且其在施工中途停工，沒有對施工狀態(tài)和工程量提供證據(jù)。
二是沒有欠據(jù)證明欠其工程款，沒有雙方結(jié)算的證據(jù)。
三是卞某某放棄工程管理之后，其要求卞某某出庭，而卞某某沒有來，很多具體工作是卞某某經(jīng)手的。
即使結(jié)算也應按每平方米600元的價格計算，雙方備案的合同價格是600元不是67O元，扣除樁基礎和基礎梁部分，不足600元，而且其已經(jīng)超付了工程款。
一審被告魯建華沒有遞交書面答辯狀。
庭審中辯稱，其本人只是天源公司的工作人員，與本案件爭議無關，同意天源公司的答辯意見。
一審被告鄭長春沒有遞交書面答辯狀。
庭審中辯稱，其同意天源公司和魯建華的答辯意見。
牡丹江市中級人民法院于2010年10月12日作出（2010）牡民初字第8號民事判決:一、天源公司于判決生效后三十日內(nèi)給付卞某某工程款3041484.78元、安全措施費200000元、給付鋼材上漲價格損失費用63573.36元，共計人民幣3305058.14元。
二、駁回卞某某的其他訴訟請求。
案件受理費53653元，天源公司負擔33240.50元，卞某某負擔20412.50元。
卞某某、天源公司均不服一審判決，向本院提起上訴。
本院二審認為，一審判決認定事實不清。
于2011年6月17日作出（2011）黑民終字第35號民事裁定，撤銷一審判決，發(fā)回重審。
牡丹江市中級人民法院重審期間，卞某某原訴訟理由和請求未變，但增加訴訟請求為，判決天源公司、魯建華、鄭長春自2010年2月1日起向卞某某支付拖欠工程款5978992.69元的利息（按照中國人民銀行同期貸款利率計算），直至涉案工程款還清為止。
庭審中，卞某某又變更天源公司、魯建華、鄭長春給付工程款數(shù)額為5075192.69元，利息起點不變。
天源公司、魯建華、鄭長春的答辯意見未有變更。
重審期間，天源公司提起反訴稱，2008年4月，其與反訴被告萬平公司簽訂施工合同約定，東京城鎮(zhèn)龍門小區(qū)4、5、6號樓由萬平公司施工，每平方米造價6O0元，工期150天，2008年4月15日開工，2008年9月15日竣工，誤工期賠償費約定每日每天應賠償額度5000元。
實際開工日期2008年4月26日，2008年11月4日萬平公司擅自撤離工地，放棄施工也不提供內(nèi)業(yè)資料，致使該工程至今未竣工驗收，給其造成多方面的巨大損失。
請求依法判令萬平公司依約定賠償其延誤工期損失18O萬元，以維護其的正當權益。
反訴被告萬平公司辯稱，天源公司所訴不實。
天源公司稱涉案工程是由萬平公司施工與事實不符。
事實是該工程由卞某某施工，這一事實由（2009）牡民初字第30號民事裁定書能夠證實。
因涉案工程簽訂的合同系無效合同，應視為該涉案工程沒有約定竣工日期，且實際施工人卞某某按期完工。
同時，從工程款的撥付等情況及實際施工的情況看，是天源公司與卞某某履行的建筑工程施工合同。
天源公司稱延誤工期不成立。
首先涉案工程在未經(jīng)建設行政主管部門等行政機關行政許可的情況下開工，由卞某某按期完工且已經(jīng)發(fā)包人實際使用，因此，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條 ?第三項 ?規(guī)定，該工程已經(jīng)竣工。
其次，相關施工人員并非擅自撤離工地，而是天源公司看到工程已經(jīng)接近完工，僅剩極少的電照工程未完工的情況下，由天源公司強行將施工人員趕出工地，且事后其已全額支付了電照工程款，其沒有給天源公司造成任何經(jīng)濟損失。
天源公司不具備提起反訴的條件。
天源公司的反訴已經(jīng)超過訴訟時效。
根據(jù)合同約定，竣工日期應為2008年9月15日。
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條 ?及合同法的有關規(guī)定，本案的訴訟時效為兩年，天源公司應于2010年9月16日前向其或者其他義務人主張權利，但天源公司卻于2011年8月9日提起反訴，已經(jīng)超過法定的訴訟時效。
天源公司的反訴請求及所依據(jù)的事實理由不能成立，請求法院查清事實，依法駁回天源公司的反訴請求。
反訴被告卞某某辯稱，不同意天源公司的反訴請求。
1、天源公司反訴稱涉案工程造價600元／平方米不屬實，造價應為670元／平方米。
2、天源公司稱誤工期賠償費約定5000元／天不能成立，因為合同是無效合同，不存在違約及賠償問題。
3、天源公司稱涉案工程沒有竣工與事實不符。
寧安法院36號判決書能證實工程已竣工。
因為電照工程根據(jù)建設工程施工常識是最后一項工程。
4、天源公司稱其擅自撤離工地放棄施工與事實不符。
事實是天源公司在看到僅有極少部分電照工程未完工的情況下，將其強行趕出工地，并且其和萬平公司領導在交涉該問題時，被限制人身自由達一個星期。
因此，其并未主動放棄施工，也不存在不提供內(nèi)業(yè)資料的問題。
5、天源公司稱涉案工程是2010年7月交付使用與事實不符。
據(jù)天源公司工作人員在2011年4月18日當庭作證是2009年末交付使用。
6、本案本訴是實際施工人作為原告起訴的案件，實際在本訴中，萬平公司也處于被告地位。
根據(jù)民訴法的規(guī)定，天源公司是本訴被告，其是本訴原告，本案萬平公司是處于被告的地位。
從這個角度講，反訴是不成立的。
7、天源公司的訴訟請求超過訴訟時效，其反訴請求及事實理由不能成立，請求法庭查清事實，依法駁回天源公司的訴訟請求。
牡丹江市中級人民法院重審查明，2008年3月末，卞某某作為承包人與天源公司簽訂了一份建設工程施工合同，合同約定:工程名稱為東京城鎮(zhèn)龍門小區(qū)4、5、6號居民樓，工程內(nèi)容為圖紙內(nèi)的土建項目。
資金來源為自籌，工程的開工日期2008年4月1日，竣工日期為2008年9月1日。
合同價款為每平方米670元人民幣。
合同約定的價格除工程變更材料價格浮動差價可以調(diào)整外，其他任何情況下不予調(diào)整。
按合同約定雙方工程進度撥付部分工程款，工程款撥至合同款價60％，其他待竣工驗收后除扣留3％的保修金外，余款一次性付清，也可按約定的工程項目抵頂交乙方出售。
第24條約定發(fā)包人按合同總造價的30％中60％撥付材料款。
在合同的35條違約條款中約定:發(fā)包人如違反第24條應承擔的違約責任為支付預付款的利息，并承擔預付款的3％違約金等；約定承包人的違約責任為工程每拖一天按合同款的萬分之五支付違約金，主體驗收不合格除無條件返修外并罰合同款的5％等。
在第47條補充條款中約定:1．工程造價值670元每平方米；2．材料:紅磚每塊O.21元，砌筑水泥每噸260元，鋼筋每噸4500元。
注:每噸超出4500元部分按原5O％給予補差。
3．付款方式:開工后按形象進度，協(xié)商支付工程款的60％，交付驗收合格后，剩余的工程款40％也可用項目工程交給乙方，按市場價格下幅2％交給乙方進行出售。
應扣除質(zhì)量保證金5％后，余款一次性付清，工程驗收合格后，交付使用結(jié)算，扣除基礎建筑總面積每平方米4O元。
4．甲方提供給乙方的建筑材料，必須按照乙方的施工需求報告單的數(shù)量進入乙方指定的施工現(xiàn)場，并當場核算出具收據(jù)等。
2008年4月1日卞某某以萬平公司代理人的名義與天源公司又簽訂了一份建設工程施工合同，合同的承包人變更為萬平公司，工程內(nèi)容為東京城鎮(zhèn)龍門小區(qū)4、5、6號住宅樓土建、水暖、電氣工程。
開工日期為2008年4月15日至2008年9月15日，合同價款每平方米670元。
在合同第23．2條款中約定鋼材價格調(diào)整以每噸45O0元為基數(shù)，如價格上漲甲乙雙方各承擔上漲部分的50％，低于4500元每噸的，也同時按50％承擔，其他按合同約定價格不予調(diào)整。
在工程款撥付中約定乙方墊付工程款從基礎到一層結(jié)束后，甲方按形成施工進度的60％撥款（每層撥款），所墊付資金待工程結(jié)束后以房屋下浮2％抵工程款項，并扣除5％保修金。
在第47條補充條款中約定:1．工程造價每平方米670元（含基礎樁工程，建筑面積為每平方米4O元）；2．材料、紅磚每塊超過0.25元或低于O.21元，所超出或低于部分甲乙雙方各承擔50％。
砌筑水泥每噸260元。
3．付款方式一層主體結(jié)束后按形象甲方向乙方支付工程款。
交付驗收合格后剩余工程款40％可用工程項目抵付乙方工程款，按市場價格下浮2％由乙方出售。
工程保證金5％應扣除外，余款在驗收合格后按約定一次性付清。
甲方提供給乙方的材料，按乙方提供的清單，進入乙方指定現(xiàn)場，并當場核算開出收據(jù)等。
在2008年5月17日天源公司向萬平公司發(fā)出中標通知書，中標價格為玖佰伍拾壹萬伍仟元（9515000元）。
中標工期為2008年5月20日至2008年9月20日。
同日到寧安市相關部門進行了備案。
備案當日，天源公司與萬平公司又簽訂了一份建筑工程施工合同，并將此合同予以備案。
此合同第三部分專用條款二合同主體19條規(guī)定，承包人任命0卞某某為承包人代表，合同約定合同價款每平方米600元，關于鋼材價格約定同前兩份合同；按合同圖紙施工，建筑面積為4號樓5181.9平方米，5號樓為5347.82平方米，6號樓為5383.21平方米。
其他事項與前一份合同基本相同。
在2008年5月29日魯建華與卞某某又簽訂了一份補充協(xié)議，協(xié)議約定:寧安市東京城龍門花園小區(qū)，4、5、6號樓造價每平方米600元只做為備案用，不作為結(jié)算價格，圖紙內(nèi)4、5、6號全部項目造價每平方米670元為結(jié)算價格，圖紙會審后變更項目增加工程另行計算。
雙方簽名并加蓋了天源公司及該公司東京城龍門小區(qū)項目部的公章。
又查，在2008年6月23日，卞某某與萬平公司簽訂了一份內(nèi)部承包協(xié)議書，協(xié)議約定龍門小區(qū)4、5、6號住宅樓工程款由卞某某憑專用收據(jù)負責催收并存入公司專用帳戶，公司派專人根據(jù)現(xiàn)場施工情況分批撥付使用，卞某某不得私自支取挪用工程款等內(nèi)容。
在2008年5月29日魯建華代表天源公司給卞某某出具了工程承包擔保合同書。
雙方簽訂合同后，在2008年4月起卞某某組織施工隊進入現(xiàn)場進行施工。
在施工過程中，雙方均認可4號樓的基礎樁和基礎梁是天源公司施工，5、6號樓的基礎樁是天源公司施工，基礎梁是卞某某施工。
雙方均認可應按每平方米40元造價計算，卞某某也認可應在訴訟請求597萬元中將此部分應予以扣除，天源公司、魯建華、鄭長春同意。
在施工過程中，應天源公司的要求，原定三棟樓施工樓層七層改為六層，此事實雙方均認可。
關于七層改為六層，卞某某主張由于變更設計而導致基礎差價損失共計215082元，并在庭審過程中申請對基礎差價進行司法鑒定。
經(jīng)雙方當事人機選選定黑龍江力得爾工程司法鑒定所進行鑒定，一審法院委托鑒定后，黑龍江力得爾工程司法鑒定所于2010年7月30日給一審法院出具了關于牡中法（2010）造價字第24號鑒定的說明:因為實際施工是按七層設計的基礎，需要做對按六層設計與按七層設計基礎的差額鑒定，因當事人只能提供實際施工的按七層的基礎圖紙，無法提供按六層設計的圖紙，在當事人無法提供六層設計的基礎圖紙的情況下，無法鑒定。
2010年9月26日，卞某某在收到黑龍江力得爾工程司法鑒定所出具的無法對訴爭工程因樓層差變更進行基礎差價損失的鑒定的說明后，書面主張暫時放棄其訴訟請求中的基礎價差215082元經(jīng)濟損失的訴訟請求，待以后另行主張。
本次審理中，經(jīng)組織雙方當事人到現(xiàn)場實際測量和鑒定，雙方當事人均認可4、5、6號住宅樓的實際工程面積為13118.38平方米。
在履行合同過程中，因卞某某資金缺乏，到處賒購材料，天源公司也沒有完全按形象進度撥付工程款。
卞某某認可天源公司在施工過程中，分批墊付了材料款及人工費共計5675048.30元（其中材料款直接給付了材料商）。
雙方均認可卞某某方于2008年11月份撤離工地，卞某某主張是天源公司強行讓其停工的，撤離時除了對外分包的工程之外，都完工了，分包的是卞某某施工外的全部施工項目，但沒有提供相關證據(jù)。
天源公司主張卞某某撤離工地時很多工程沒有完工，4號樓基本算完工，完成了工程量的70％，5號樓主體工程基礎完成，相當于完成工程量的45％，6號樓土建都完工了，相當于完成工程量的35％，本次審理經(jīng)鑒定卞某某未完工程，依據(jù)中國建設銀行股份有限公司黑龍江省分行司法鑒定為牡中法（2O11）工程造價類第35號鑒定報告未完工程造價為4046869.63元。
因雙方當事人在庭審中均認可基礎梁和基礎樁工程已完工，應在該工程造價扣除4號樓基礎梁及4、5、6號樓人工挖孔樁造價867666.84元后為3179202.79元。
還查明，動遷戶于2010年7月22日強行入住天源公司開發(fā)建設的小區(qū)。
關于合同中約定的鋼筋、紅磚價格問題。
雙方在幾份合同中均約定鋼筋價格為每噸4500元，遇鋼材價格上漲時，雙方各承擔上漲部分50％的風險。
在庭審中，卞某某提供了萬平公司制作的鋼材報表及孟慶輝鋼材進場價格明細表和發(fā)包方鋼材進場價格明細、寧安市法院（2009）寧民商初字第3號民事判決書，主張?zhí)煸垂緫袚摬牟顑r損失235957.61元。
提供的材料報表體現(xiàn)了從2008年4月28日至6月9日期間從孟慶輝處進鋼材情況，有供貸方孟慶輝及保管員高維國簽字，總計購買金額為480435.48元的鋼材。
在卞某某自己制作的孟慶輝鋼材進場價格明細中體現(xiàn)購買鋼材91477噸，每噸單價均不等，合計金額為538793元，合同定價411646.50元，差價款各承擔50％為63573.36元。
對鋼材差價損失天源公司不認可，主張孟慶輝曾向?qū)幇卜ㄔ浩鹪V過萬平公司，應以法院判決為準。
寧安法院判決萬平公司給付孟慶輝鋼材款538893元，賠償孟慶輝經(jīng)濟損失5萬元，共588893元。
卞某某主張施工現(xiàn)場剩余鋼筋46.064噸，但未提供相應證據(jù)證實。
卞某某主張的天源公司應給付其安全生產(chǎn)措施費20萬元的問題。
根據(jù)雙方備案的合同第23條約定，發(fā)包人風險包括（1）由于工程本身或施工而不可避免造成的財產(chǎn)（除工程本身、材料設備和施工機械外）損失或損壞；（2）由于發(fā)包人工作人員及其相關人員（除承包人外疏忽或違規(guī)造成的人員傷亡、財產(chǎn)損失或損壞；（3）由于發(fā)包人提前使用或占用工程或其部分造成的損失或損壞；（4）由于發(fā)包人提供或發(fā)包人負責的設計造成的對工程、材料設備和施工機械的損失或損害。
在第61.1條安全生產(chǎn)措施費約定:按通用條款的規(guī)定，以黑龍江省現(xiàn)行有關安全文明施工的規(guī)定為準。
安全生產(chǎn)措施費的總額為2O萬元。
第61.2條安全生產(chǎn)措施費的抵扣方式規(guī)定按通用條款規(guī)定。
卞某某主張紅磚差價款283072.64元，卞某某主張合同約定紅磚價格為每塊0.21元，實際購買價格是每塊0.29元，應由天源公司承擔50％的經(jīng)濟損失，按每層樓用紅磚4128143塊計算共計18層樓的差價損失。
天源公司主張備案的合同約定紅磚價格為0.25元，超出此價格的部分雙方各承擔50％的風險，卞某某主張沒有發(fā)票，票據(jù)都在天源公司手中，但未提供相關證據(jù)。
卞某某主張水泥價格是每噸260元，而實際購買價格是390元，水泥價格上漲天源公司應承擔50％的風險為363074.40元。
但雙方備案的合同中對水泥價格上漲風險情況未做約定，且卞某某庭審中認可除了自己制作的明細表外沒有其他證據(jù)能證實。

審判長：張璞
審判員：賈向瑩
審判員：張勁松

書記員：余博