上訴人（原審原告暨反訴被告）華某某。
委托代理人吳新港，湖北華全律師事務所律師。
被上訴人（原審被告暨反訴原告）黃石市下陸建筑有限責任公司（以下簡稱下陸建筑公司），住所地黃石市下陸區(qū)老下陸街辦發(fā)展大道52號。
法定代表人王明，該公司董事長。
委托代理人程美忠，湖北群力律師事務所律師。

上訴人華某某因建設工程施工合同糾紛一案，不服黃石市下陸區(qū)人民法院（2013）鄂下陸民初字第00437號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：2007年12月18日發(fā)包人黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（甲方）與承包人下陸建筑公司（乙方）簽訂了《建設工程施工合同》、《建筑安裝工程補充合同》，合同中約定：1、由下陸建筑公司承建明盛湖景花園27、28、29號三棟住宅樓，三棟住宅樓的工程總造價為26，113，380元；2、取費標準按2003《湖北省建筑安裝工程費用定額》三類工程計取費率，工程總造價下浮8%結(jié)算；3、該工程在招標過程中所需費用全部由乙方承擔，對甲方另行發(fā)包的工程（陽臺欄桿、樓宇對講系統(tǒng)、進戶防盜門、塑鋼窗、消防等）乙方必須負責配合，配合費由甲方從中協(xié)調(diào)，從施工方工程款中代扣。4、乙方墊資施工至主體封頂，甲方在認可后按下陸建筑公司完成工程量價款的50%支付給乙方，而后按工程款進度，經(jīng)甲方簽證后，按乙方完成工程量價款的60%支付進度款，工程竣工驗收合格后付款累計達總造價的60%，余款除按規(guī)定預留5%的保修金外，在竣工交付使用后一年內(nèi)分期付清。5、如甲方供應部分材料，按合同預算價扣款。6、合同附件《工程質(zhì)量保修書》中約定：質(zhì)量保修范圍包括地基基礎工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和雙方約定的其他土建工程以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。質(zhì)量保修期從工程實際竣工之日算起，分單項竣工驗收的工程，按單項工程分別計算質(zhì)量保修期，分別為土建工程為2年，屋面防水工程為5年，電氣管線、上下水管線安裝工程為2年。2008年11月10日下陸建筑公司與武漢協(xié)力消防安全裝飾工程有限公司黃石分公司簽訂《建筑安裝工程施工分承包合同》，雙方在合同中約定：下陸建筑公司將明盛湖景花園27號、28號、29號住宅樓單項消防工程承包給具有消防工程施工資質(zhì)的武漢協(xié)力消防安全裝飾工程有限公司黃石分公司承包施工。隨后，黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司按與下陸建筑公司的約定將明盛湖景花園29號住宅樓的主體工程及安裝工程發(fā)包給下陸建筑公司承建（其他的樁基、屋面防水、門窗、外墻漆、消防工程、陽臺欄桿、內(nèi)保溫材料、外墻另行發(fā)包給他人）。下陸建筑公司遂將所承建的明盛湖景花園29號住宅樓的工程交給華某某負責具體施工（雙方未簽訂書面協(xié)議，華某某亦否認雙方有口頭協(xié)議）。2011年4月30日，明盛湖景花園29號住宅樓經(jīng)驗收合格。2013年4月13日湖北中勝工程咨詢有限公司接受黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托，對下陸建筑公司承建的明盛湖景花園29號住宅樓工程結(jié)算進行審核，審定明盛湖景花園29號住宅樓的主體工程、樁基工程、安裝工程的造價分別為9，080，717.53元、596，770.90元、339，982.96元。黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與下陸建筑公司分別在該《建設工程造價審核確認表》上的“建設單位”、“施工單位”欄上蓋章，表示認可。在明盛湖景花園29號住宅樓的建設過程中，下陸建筑公司按工程進度給華某某每次撥付工程款時，扣除了3.99%的稅費及7%的管理費。
另認定：黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將明盛湖景花園29號住宅樓的樁基、陽臺欄桿、樓宇對講系統(tǒng)、進戶防盜門、塑鋼窗、消防、內(nèi)保溫材料等工程另外發(fā)包給他人承包，但上述黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司另外發(fā)包給他人的工程款計入下陸建筑公司承包的明盛湖景花園29號住宅樓的總工程款中，但該工程款實際支付給另外的承包人，故從下陸建筑公司扣除的有樁基工程款596，770.90元、內(nèi)保溫材料款166，603.27元（17，468.41元＋149，134.86元）。庭審中，下陸建筑公司與華某某雙方確認如下數(shù)據(jù)：明盛湖景花園29號樓的總工程款為10，017，471.39元（其中分別為主體工程9，080，717.53元、樁基工程596，770.90元、安裝工程339，982.96元）；華某某負責施工的明盛湖景花園29號樓的工程為主體工程、安裝工程，兩項工程的工程款分別9，080，717.53元、339，982.96元，共計940，700.49元，下陸建筑公司已付華某某工程進度款8，661，160.13元（其中含已扣3.99%稅費和7%管理費共計800，886.56元）；下陸建筑公司與華某某對扣除3.99%的稅費均無異議；華某某認可向下陸建筑公司借款395，250元，并同意抵扣工程款；華某某對黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司直接扣除的材料費166，603.27元亦認可，同意從其工程款中扣除。
原審判決認為：本案系建設工程合同糾紛。本案中，下陸建筑公司承建明盛湖景花園27、28、29號三棟住宅樓后并將其中的29號住宅樓交給華某某作為該工程的負責人，負責該工程的具體施工。明盛湖景花園29號住宅樓已于2011年4月30日竣工驗收合格。2013年4月13日黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與下陸建筑公司對明盛湖景花園29號住宅樓工程結(jié)算進行審核，審定明盛湖景花園29號住宅樓的主體工程、樁基工程、安裝工程的造價分別為9，080，717.53元、596，770.90元、339，982.96元，華某某對此工程款予以認可并承認其中的樁基工程不是由其施工的事實，故確認樁基工程款不應由華某某取得。黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司直接扣除的內(nèi)保溫材料款166，603.27元，華某某已認可并同意從其工程款中扣減，予以確認。明盛湖景花園29號住宅樓應繳納3.99%的稅金，下陸建筑公司與華某某均予以認可，予以確認。對華某某向下陸建筑公司借款395，250元，因華某某與下陸建筑公司均同意從華某某應得的工程款中沖抵，予以確認。對下陸建筑公司提出因華某某拖延結(jié)算書致黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司扣留其公司18棟樓房的應付進度款920萬元達三個月不能到帳，要求華某某賠償其利息損失165，600元的反訴請求，因下陸建筑公司提供的證據(jù)不足以證實此事實，故對下陸建筑公司的此項的反訴請求依法不予支持。對華某某提出下陸建筑公司不應扣其質(zhì)保金，應予返還的請求，下陸建筑公司提出其與黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已約定明盛湖景花園29號住宅樓的質(zhì)保金為施工合同價款的5%，質(zhì)量保修期從工程實際竣工之日（明盛湖景花園29號住宅樓于2011年4月30日經(jīng)驗收合格）起算，分單項竣工驗收的工程，按單項工程分別計算質(zhì)量保修期，分別為土建工程為2年，屋面防水工程為5年，電氣管線、上下水管線安裝工程為2年，現(xiàn)黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預留明盛湖景花園29號住宅樓質(zhì)保金282，621元（施工合同價款9，420，700.49的3%），所以下陸建筑公司預留華某某工程款尾款197，686.99元（9，420，700.49元-材料款166，603.27元-已付工程款8，661，160.13元-借款395，250元=質(zhì)保金197，686.99元）為質(zhì)保金，在該住宅樓質(zhì)保期滿后才能將質(zhì)保金返還華某某，原審法院認為下陸建筑公司與黃石市明盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的該約定適用于該工程的具體施工人華某某，故下陸建筑公司現(xiàn)在預留該質(zhì)保金符合相關規(guī)定，華某某現(xiàn)在請求返還該質(zhì)保金的條件不符合，其應在條件成熟時另行主張，故對華某某的此項請求不予支持。綜上，華某某要求下陸建筑公司償付工程款1，309，461.36元并承擔利息損失229，928.25元的訴訟請求無事實依據(jù)，依法不予支持。對華某某提出下陸建筑公司收取的管理費應按2%收取，但下陸建筑公司按7%多收取的管理費458，030.67元應予返還的訴求，經(jīng)詢下陸建筑公司與華某某間無書面協(xié)議且華某某亦否認雙方有口頭約定，而華某某明知在下陸建筑公司每次向其撥付工程款時均已扣除7%的管理費，未提出異議，應視為其已默認并與下陸建筑公司收取7%的管理費達成一致，根據(jù)誠實信用的原則，對華某某的此項要求依法不予支持。對下陸建筑公司提出要求華某某立即繳納稅費及管理費395，402.20元的反訴請求，因下陸建筑公司已提留稅費及管理費800，886.56元，計算所得下陸建筑公司未取得稅費及管理費應為234，448.42元［（9，420，700.49元×3.99%）＋（9，420，700.49元×7%）-800，886.56元］，故對下陸建筑公司的該項反訴請求部分予以支持。故此，依照《中華人民共和國民法通則》第四條之規(guī)定，判決：一、華某某于判決生效后十日內(nèi)給付下陸建筑公司稅費及管理費共計234，448.42元；二、駁回華某某的全部訴訟請求；三、駁回下陸建筑公司的其他反訴請求。
經(jīng)審理查明，原審判決認定的事實屬實。

本院認為：本案案由系建設工程施工合同糾紛。華某某系明盛湖景花園29號樓的實際施工人，雖然華某某與下陸建筑公司未簽訂書面協(xié)議，華某某也否認雙方有口頭協(xié)議，但華某某與下陸建筑公司之間存在事實上的建設工程分包關系。下陸建筑公司將其承包的工程分包給沒有資質(zhì)的自然人華某某施工，屬違法分包，下陸建筑公司的該分包行為無效。故華某某提出原審判決認定其為29號住宅樓的工程負責人屬事實認定錯誤，及原審判決未認定本案合同的效力的上訴理由成立，本院予以支持。但因明盛湖景花園29號住宅樓已于2011年4月30日經(jīng)驗收合格，華某某有權(quán)要求參照發(fā)包人與承包人的合同約定支付工程價款。鑒于華某某與下陸建筑公司在原審中，對華某某實際負責施工的工程價款、下陸建筑公司已支付的工程價款及應沖抵的款項，雙方均無異議，本院依法予以確認。華某某提出原審判決其按工程造價的7%支付下陸建筑公司管理費沒有事實和法律依據(jù)的上訴理由，結(jié)合下陸建筑公司支付華某某的工程款8，661，160.13元的情況來看，每次在收取管理費時下陸建筑公司都是按7%來收取的。華某某稱下陸建筑公司按7%收取管理費是其強行收取的，該陳述無證據(jù)予以證實。一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶?quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。故原審判決認定華某某對下陸建筑公司收取其7%的管理費已默認并無不當。華某某的該上訴理由不能成立，本院不予支持。關于下陸建筑公司違法分包，其收取的管理費是否屬于非法所得的問題。下陸建筑公司在建設明盛湖景花園項目時成立了項目部，并派出了管理人員，參與了項目的管理工作，與發(fā)包方的工程結(jié)算以及對分包方的工程款支付等，且下陸建筑公司收取一定的管理費并不違反法律禁止性的規(guī)定。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，裁判結(jié)果適當，應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9，327元，由華某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　嚴云峰 審判員　　童　威 審判員　　樂　莉

書記員：胡展智