中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2011)民提字第33號
再審申請人(一審被告、二審上訴人、原再審申請人)：周麗娟，女，漢族，1969年4月20日出生。
委托代理人：歐善財，廣東深金牛律師事務所律師。
委托代理人：徐懷蘭，廣東深金牛律師事務所律師助理。
再審被申請人(一審原告、二審被上訴人、原再審被申請人)：深圳市寶安區(qū)觀瀾日廣電子廠。
負責人：何春，該廠廠長。
委托代理人：鄒添華，廣東寶城律師事務所律師。
再審被申請人(一審原告、二審被上訴人、原再審被申請人)：日廣有限公司。
法定代表人：清原勲，該公司董事長。
委托代理人：鄒添華，廣東寶城律師事務所律師。
再審申請人周麗娟因與再審被申請人深圳市寶安區(qū)觀瀾日廣電子廠(以下簡稱日廣電子廠)、日廣有限公司(以下簡稱日廣公司)勞動合同糾紛一案，不服廣東省高級人民法院(以下簡稱廣東高院)于2010年5月18日作出的(2009)粵高法民一申字第1088號民事裁定和廣東省深圳市中級人民法院(以下簡稱深圳中院)于2009年2月25日作出的(2008)深中法民六終字第6732號民事判決，向本院申請再審。本院于2010年11月16日作出(2010)民監(jiān)字第707號民事裁定，本案由本院提審。本院依法組成由審判員陳紀忠擔任審判長，代理審判員高曉力、沈紅雨參加評議的合議庭公開開庭審理了本案，再審申請人周麗娟的委托代理人歐善財以及再審被申請人日廣電子廠、日廣公司的委托代理人鄒添華到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理完畢。
本院查明：1987年7月6日，周麗娟應聘為日廣電子廠員工。雙方于2007年1月1日簽訂了無固定期限勞動合同，周麗娟每月工資為2，600元人民幣(以下幣種同)。2007年12月28日，日廣電子廠單方提出解除無固定期限勞動合同，并支付給周麗娟相當于12個月工資的經(jīng)濟補償金31，200元。
周麗娟認為日廣電子廠單方解除無固定期限勞動合同不合理，于2008年2月1日向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決日廣電子廠、日廣公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金差額22，100元以及按該經(jīng)濟補償金差額50%計算的額外經(jīng)濟補償金11，050元。深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會于2008年4月6日作出深寶勞仲觀瀾庭(案)字〔2008〕第139號仲裁裁決：1、日廣電子廠向周麗娟支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金差額22，100元及額外經(jīng)濟補償金11，050元;2、日廣公司承擔連帶清償責任。
日廣電子廠、日廣公司不服該仲裁裁決，遂向廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(以下簡稱寶安區(qū)法院)提起本案訴訟稱：2007年12月，為增加企業(yè)競爭力，日廣電子廠對內(nèi)部工作人員進行調(diào)整，與周麗娟協(xié)商解除之前簽訂的無固定期限勞動合同。協(xié)商之后，日廣電子廠向周麗娟發(fā)出勞動合同終止的通知，周麗娟接受了日廣電子廠解除勞動合同的要求和補償方案，并不再回廠上班。在日廣電子廠按照法律規(guī)定支付了經(jīng)濟補償金后，周麗娟提起勞動仲裁，索要經(jīng)濟補償金，不符合法律規(guī)定，也不符合誠實信用的民法原則。請求判令：日廣電子廠、日廣公司不向周麗娟支付經(jīng)濟補償金差額22，100元及額外經(jīng)濟補償金11，050元。
寶安區(qū)法院認為：本案雙方之間的勞動合同關(guān)系事實清楚，屬于我國勞動法調(diào)整范圍，雙方的合法權(quán)益都應得到保護。2007年12月28日，日廣電子廠以對內(nèi)部工作人員進行調(diào)整為由解除了與周麗娟?5?，由周麗娟負擔。
周麗娟不服二審判決，向廣東高院申請再審，請求撤銷一、二審判決。
廣東高院經(jīng)審查認為：周麗娟與日廣電子廠之間存在勞動合同關(guān)系，雙方均受勞動法律法規(guī)的調(diào)整和保護。日廣電子廠以對內(nèi)部工作人員進行調(diào)整為由單方解除與周麗娟的勞動合同，屬于無故解除。但周麗娟在收到通知后仍然有權(quán)選擇要求繼續(xù)履行勞動合同或者要求經(jīng)濟補償金，因周麗娟申請仲裁時提出的請求是要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金，故一、二審判決認定本案應視為由日廣電子廠單方提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形并無不當。參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定，經(jīng)濟補償金的計算最多不超過12個月工資。日廣電子廠已經(jīng)按照周麗娟的工資標準向周麗娟支付了12個月工資的經(jīng)濟補償金。本案不屬于原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條規(guī)定的情形。周麗娟關(guān)于日廣電子廠應向其支付經(jīng)濟補償金差額及額外經(jīng)濟補償金的主張缺乏事實依據(jù)，不予支持。周麗娟的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定的應當再審的情形。該院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條的規(guī)定，裁定：駁回周麗娟的再審申請。
周麗娟不服上述駁回再審申請裁定，向本院申請再審稱：1、一、二審及再審審查法院認為日廣電子廠單方無故解除勞動合同屬于違法行為是正確的，但將周麗娟提起勞動仲裁時未要求繼續(xù)履行勞動合同視為由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同于法無據(jù)，且邏輯錯誤。日廣電子廠在辭退周麗娟的第五天(2008年1月2日)通過銀行轉(zhuǎn)賬支付了12年工齡的經(jīng)濟補償金，即12個月工資給周麗娟，尚有8年5個月工齡的經(jīng)濟補償金22，100元沒有支付,周麗娟因此提起勞動仲裁主張權(quán)利，且在提起勞動仲裁之前，周麗娟通過日廣電子廠原法定代表人黃秋云請求現(xiàn)任法定代表人不要辭退周麗娟，又去深圳市寶安區(qū)觀瀾勞動站和深圳市政府信訪辦請求說服日廣電子廠不要辭退周麗娟，在均無結(jié)果的情況下才提起勞動仲裁?？梢姡茺惥暌驯M了最大努力挽回自己的工作。2、本案中，用人單位單方無故解除無固定期限的勞動合同是既定的事實，由此產(chǎn)生的按照法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償金的義務是對其違法、違約行為的處罰措施，也是保障勞動者合法權(quán)益的法律救濟。勞動者在訴訟中沒有要求繼續(xù)履行勞動合同，不能等同于同意用人單位單方無故解除勞動合同，更不能視為勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同。日廣電子廠、日廣公司應就其單方無故解除勞動合同的行為，根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條、第十條的規(guī)定，按周麗娟的工作年限，支付20.5個月的經(jīng)濟補償金并承擔未按法律規(guī)定支付上述經(jīng)濟補償金而產(chǎn)生的額外經(jīng)濟補償金。綜上，一、二審及再審審查法院對本案基本事實的認定缺乏證據(jù)，適用法律確有錯誤。故請求：1、撤銷一、二審判決;2、判令日廣電子廠向周麗娟支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金差額22，100元及其50%的額外經(jīng)濟補償金11，050元;3、日廣公司對上述債務承擔連帶清償責任;4、訴訟費用由日廣電子廠、日廣公司負擔。
日廣電子廠、日廣公司答辯稱：1、本案不屬于原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條規(guī)定的情形，而是屬于第五條規(guī)定的情形，一、二審法院參照該辦法第五條作出判決是正確的，并非適用法律錯誤。2、周麗娟一直是深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司的員工，日廣電子廠屬于“三來一補”企業(yè)，當初為幫助日廣電子廠發(fā)展，深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司以勞務派遣的方式派遣周麗娟到日廣電子廠上班，深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司一直保留著與周麗娟的勞動關(guān)系，周麗娟的社會保險個人賬戶單也證明一直是深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司在為周麗娟繳納社會保險金，上述事實證明周麗娟實質(zhì)上是與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間存在勞動合同關(guān)系，與日廣電子廠不存在勞動合同關(guān)系。3、退一步，即使認定周麗娟與日廣電子廠存在勞動合同關(guān)系，也只能從2002年10月1日起計算，因為日廣公司與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間簽訂的《協(xié)議書》與《日廣電子廠原公司職工工資收入綜合表》可以證明周麗娟的勞動關(guān)系是在2002年10月1日以后才由深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司移交給日廣電子廠的。綜上，本案一、二審程序及適用法律均無誤，周麗娟的再審請求沒有事實和法律依據(jù)，應當駁回其再審申請。
本院認為：本案系涉港勞動合同糾紛案件。各方當事人對適用我國內(nèi)地法律審理本案沒有異議，本院予以確認。
本案爭議焦點為：1、周麗娟與日廣電子廠之間是否存在勞動合同關(guān)系;2、日廣電子廠解除與周麗娟的勞動合同是否可以視為由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形。
1、關(guān)于周麗娟與日廣電子廠之間是否存在勞動合同關(guān)系的問題。日廣電子廠、日廣公司在本案一、二審以及廣東高院再審審查過程中從未提出周麗娟與日廣電子廠之間不存在勞動合同關(guān)系這一主張，其系在本院再審過程中首次提出該主張，作為其抗辯理由。本案中，各方當事人對周麗娟于1987年7月6日開始在日廣電子廠工作以及周麗娟與日廣電子廠于2007年1月1日簽訂了無固定期限勞動合同這些事實并無異議。周麗娟與日廣電子廠之間簽訂的勞動合同合法有效，對雙方均具有法律約束力。因此，應當認為，周麗娟與日廣電子廠之間存在勞動合同關(guān)系，且該勞動關(guān)系事實上于1987年7月6日即已成立。用人單位與勞動者之間是否存在勞動合同關(guān)系應當以勞動合同作為基本證據(jù)，而勞動者的社會保險金繳納情況不能單獨作為證明在勞動者與為其繳納社會保險金單位之間形成勞動合同關(guān)系的證據(jù)，日廣電子廠關(guān)于周麗娟的社會保險個人賬戶單證明了周麗娟的社會保險金一直是由深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司繳納、進而證明周麗娟實質(zhì)上是與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間存在勞動合同關(guān)系的抗辯理由，不能成立。日廣公司與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間于2002年10月1日簽訂的《協(xié)議書》以及《日廣電子廠原公司職工工資收入綜合表》不能作為周麗娟與日廣電子廠之間于2002年10月1日建立勞動合同關(guān)系的證明。周麗娟在日廣電子廠工作的情況并不符合我國勞動法規(guī)定的“勞務派遣”的條件，不能認為周麗娟是通過深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司勞務派遣到日廣電子廠工作的。日廣電子廠、日廣公司關(guān)于其與周麗娟之間不存在勞動合同關(guān)系的抗辯理由不能成立。
2、關(guān)于本案是否屬于由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同情形的問題。本案中，日廣電子廠于2007年12月28日單方通知終止與周麗娟的勞動合同，其沒有提供與勞動者協(xié)商以及雙方達成一致解除勞動合同的證據(jù)。日廣電子廠的行為屬于違反勞動法的規(guī)定單方無故解除勞動合同。在用人單位違法解除勞動合同的情況下，勞動者有權(quán)請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，即采取實際履行的補救方式，或者不要求實際履行而僅請求損害賠償。協(xié)議解除勞動合同是指用人單位和勞動者意思表示一致，使基于勞動合同發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系全部歸于消滅的行為。而本案中勞動者提起仲裁，請求用人單位向其支付經(jīng)濟補償金差額及額外經(jīng)濟補償金，表明其與用人單位就相互之間的權(quán)利義務關(guān)系并未達成一致，故本案不能視為由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形。一、二審及再審審查法院以勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同而是提起仲裁請求支付賠償金為由認定本案屬用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形，系認定事實錯誤，應予糾正。
3、關(guān)于用人單位違法解除勞動合同應向勞動者承擔的賠償責任問題。《中華人民共和國勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”然而，關(guān)于用人單位因違法解除勞動合同對勞動者應當承擔的賠償責任，在《中華人民共和國勞動合同法》實施之前，我國法律沒有明確規(guī)定。本案行為發(fā)生在《中華人民共和國勞動合同法》實施之前，應當適用行為時的法律法規(guī)。當時僅有原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定了有關(guān)用人單位解除勞動合同的補償標準，其中第五條“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的”和第七條“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的”規(guī)定的兩種情形下，有經(jīng)濟補償金最多不得超過12個月工資的限制。而本案并不屬于該兩種情形。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿1年發(fā)給相當于1個月工資的經(jīng)濟補償金?！?nbsp;該條是關(guān)于由用人單位單方解除勞動合同而勞動者并無過錯的情形下用人單位給勞動者經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，本案符合該條規(guī)定的情形。因此，應當參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條的規(guī)定而不是第五條的規(guī)定確定本案中用人單位對勞動者應負的賠償責任。這樣處理更符合我國勞動法保護勞動者權(quán)益、防止用人單位隨意解除勞動合同、維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的立法精神。周麗娟連續(xù)在日廣電子廠工作20年5個月，日廣電子廠即應當向周麗娟支付相當于20.5個月工資的經(jīng)濟補償金，計53，300元，其僅支付了31，200元，還應支付差額部分計22，100元。此外，參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模~發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。日廣電子廠還應向周麗娟支付經(jīng)濟補償金差額部分50%的額外經(jīng)濟補償金計11，050元。一、二審及再審審查法院參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定認為日廣電子廠應向周麗娟支付的經(jīng)濟補償金最多不超過12個月工資欠妥，應予糾正。
4、關(guān)于日廣公司應承擔的法律責任問題。日廣電子廠是“三來一補”企業(yè)，不具有法人主體資格，不能獨立承擔民事責任。日廣公司作為日廣電子廠的開辦者，應對日廣電子廠的債務承擔共同清償責任。
綜上，周麗娟申請再審的理由成立。本案一、二審判決及駁回再審申請裁定認定基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤，應予糾正。本院根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第九十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2008)深寶法民勞初字第7076號民事判決、廣東省深圳市中級人民法院(2008)深中法民六終字第6732號民事判決、廣東省高級人民法院(2009)粵高法民一申字第1088號民事裁定;
二、駁回深圳市寶安區(qū)觀瀾日廣電子廠、日廣有限公司的訴訟請求;
三、深圳市寶安區(qū)觀瀾日廣電子廠、日廣有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向周麗娟支付經(jīng)濟補償金差額22，100元、額外經(jīng)濟補償金11，050元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費5元、二審案件受理費10元，由深圳市寶安區(qū)觀瀾日廣電子廠、日廣有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳紀忠
代理審判員 高曉力
代理審判員 沈紅雨
二〇一一年三月二十一日
書 記 員 張伯娜
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