上訴人（一審被告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，
委托訴訟代理人：顏曉鵬，湖北誠信聯(lián)合律師事務(wù)所律師，執(zhí)業(yè)證號14211201410461377，代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（一審原告）：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，
委托訴訟代理人：孫洪清，湖北文赤壁律師事務(wù)所律師，執(zhí)業(yè)證號14211200710100249，代理權(quán)限為一般代理。

上訴人劉某某因與被上訴人陳某某民間借貸糾紛一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初1422號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月20日立案受理后，依法組成合議庭并于2017年7月17日公開開庭對本案進行了審理，上訴人劉某某及其委托訴訟代理人顏曉鵬，被上訴人陳某某及其委托訴訟代理人孫洪清均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請求：撤銷一審判決或改判駁回陳某某的訴訟請求。事實和理由：一審法院已認(rèn)定劉某某、陳某某和案外人李錦斌共同承包胡志峰承接的河北邯鄲“蘭韻家園”房地產(chǎn)開發(fā)項目中的部分工程，劉某某和李錦斌負責(zé)工程的管理和施工工，不實際出資，陳某某向胡志峰交付工程保證金50萬元的方式出資，劉某某、陳某某、李錦斌三人形成了合伙關(guān)系。后由于胡志峰的原因，致使工程無法施工，亦未退還50萬元保證金。因此，在未進行合伙結(jié)算的情況下，50萬元保證金不能認(rèn)定為陳某某的個人財產(chǎn)，而一審法院在已查明借條所載明的50萬元借款屬合伙出資的情況下，仍認(rèn)定為劉某某向陳某某的個人借款，認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤并作出錯誤判決；一審審理的民間借貸法律關(guān)系不實，陳某某并未實際向劉某某出借50萬元，應(yīng)按合伙法律關(guān)系審理。劉某某向陳某某出具借條的行為，其真實意思并不是自愿以個人名義向陳某某借貸并承諾由其代胡志峰向陳某某償還工程保證金，胡志峰在收到陳某某50萬元工程保證金后，曾于2014年9月23日向劉某某出具了“今收到劉某某工程保證金50萬元正”的證明一份，在陳某某、李錦斌和劉某某找胡志峰催要50萬元保證金時，胡志峰承諾年底還款付息，陳某某不信任胡志峰，且擔(dān)心劉某某收到錢后不支付，但強烈要求劉某某按照胡志峰的還款承諾向其出具借條，當(dāng)時為緩解矛盾，劉某某才出具了借條，真實意思是在無真實借貸關(guān)系發(fā)生的情形下，按陳某某的要求出具一份出資憑證，并非借貸法律關(guān)系的憑證，故一審認(rèn)定劉某某出具借條表達的真實意思與事實不符；2016年1月7日，劉某某向陳某某支付10萬元，該款是胡志峰在年底前償還三人的工程保證金，因時適逢除夕，迫于陳某某的壓力，劉某某再次做出還款承諾，對已償還的10萬元，劉某某在一審中已明確表明該款系胡志峰支付的，只是由其轉(zhuǎn)交給陳某某，一審法院在未核實的情況下徑直認(rèn)定為劉某某償還，屬認(rèn)定事實錯誤；劉某某出具借條及作出的還款承諾，均是在陳某某采取脅迫方式，劉某某在違背真實意思表示的情形下作出的行為；一審法院僅僅依據(jù)劉某某出具的借條，而陳某某并未履行出借資金的義務(wù)，也沒有事實證明存在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形，故一審法院認(rèn)定劉某某與陳某某成立新的民間借貸關(guān)系缺乏事實依據(jù)；本案訴爭的借款與胡志峰存在重大關(guān)系，劉某某在一審期間多次要求向胡志峰個人核實情況，但一審法院未予核實，對事實作出錯誤認(rèn)定；2014年間，陳某某多次去邯鄲找劉某某，以現(xiàn)金入股方式經(jīng)營工地，從工地上牟取利益，當(dāng)發(fā)現(xiàn)投資失敗后，串通合伙人李錦斌脅迫劉某某，企圖使入股資金以高利貸形式轉(zhuǎn)嫁給劉某某，陳某某的行為于法無據(jù)。
陳某某答辯稱：承包的工地并沒有開工，沒有實施合伙行為，陳某某持有劉某某出具的借條，足以證明雙方之間是另一法律關(guān)系，存在民間借貸法律關(guān)系。一審認(rèn)定事實清楚，判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
陳某某向一審法院起訴請求：要求劉某某償還借款本金40萬元，利息16萬元（截至2016年1月1日），違約金10萬元，以及利息5.6萬元（自2016年1月1日至2016年8月1日按月息3%計算）；由劉某某承擔(dān)訴訟費用。
一審法院認(rèn)定的事實：陳某某與劉某某系同學(xué)關(guān)系。2014年9月1日，劉某某及案外人李錦斌（系陳某某和劉某某的同學(xué)）與另一案外人胡志峰簽訂了一份《工程勞務(wù)分包合同》，合同約定由劉某某和李錦斌承包胡志峰所承包的位于河北邯鄲的“蘭韻家園”房地產(chǎn)開發(fā)項目中的部分工程，劉某某和李錦斌在簽訂了合同后，因資金問題，遂找到陳某某，要求陳某某一起合伙，陳某某表示同意。三人即對合伙事務(wù)進行了口頭約定：由劉某某和李錦斌負責(zé)工程的管理和施工，二人不實際出資；陳某某以交付工程保證金50萬元的方式出資，陳某某委派財務(wù)會計管理工程財務(wù)。后陳某某依約于2014年9月1日向胡志峰（工程的發(fā)包人）的銀行賬戶匯款50萬元，李錦斌于2014年9月1日出具了一張收條，內(nèi)容為“今收到陳某某在河北邯鄲蘭韻家園建筑工程保證金伍拾萬元整，用于入股”。胡志峰收到該款后，于2014年9月23日出具了一張證明，證明內(nèi)容為“今收到劉某某工程保證金伍拾萬元正”。后該工程因種種原因一直未實際施工。
2015年12月21日，陳某某、劉某某及李錦斌一同找到胡志峰催要保證金，四人經(jīng)協(xié)商，劉某某承諾在2015年陰歷年底前還本金50萬元，在2016年5月1日前支付自2014年9月1日起至2016年元月1日前的利息16萬元。還承諾如未按期還本付息，自到期日起按月息3﹪計息，當(dāng)場由劉某某向陳某某出具了借條，李錦斌在借條上證明人欄簽名。
2016年元月7日，陳某某找劉某某催要本金，劉某某在償還了10萬元后，在原借條上注明“下欠40萬元于2016年7月1日前付清，超期自愿支付違約金10萬元”。后陳某某多次向劉某某催款，劉某某均以各種理由拒絕償還，遂釀成糾紛。
一審法院認(rèn)為，陳某某與劉某某及案外人李錦斌共同承包胡志峰所承包的位于河北邯鄲的“蘭韻家園”房地產(chǎn)開發(fā)項目中的部分工程，三人對合伙事務(wù)進行了充分的協(xié)商并達成了一致意見，且陳某某已實際按合伙協(xié)議履行了支付工程保證金的義務(wù)，該行為應(yīng)視為三人間形成了合伙關(guān)系。陳某某、劉某某及李錦斌在工程遲遲不能開工的情況下找到發(fā)包方胡志峰要求退還工程保證金，劉某某自愿以個人名義向陳某某出具借條，承諾由其償還工程保證金，李錦斌在借條上簽字證明，該行為應(yīng)認(rèn)定為陳某某與劉某某形成了新的民間借貸關(guān)系，且劉某某在出具了借條后向陳某某償還了10萬元，故余下40萬元也應(yīng)當(dāng)由劉某某償還。劉某某辯稱系在違背真實意愿的情形下向陳某某出具借條并作出還款承諾，該借條及還款承諾屬于可撤銷協(xié)議，因劉某某未提交相關(guān)證據(jù)證實，故對其該項辯解意見不予采信。
劉某某和陳某某雖在借條中約定了利息及違約金，但《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”，雙方約定的利息與違約金的總額超出了法律規(guī)定，故對陳某某訴請的利息和違約金不予支持，依法調(diào)整為自2016年1月2日起至劉某某還清借款之日的利息按年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)支付（包含違約金）。遂判決：一、劉某某于判決生效后十日內(nèi)一次性向陳某某償還本金40萬元，并向陳某某支付2016年1月1日前的利息16萬元；二、劉某某自2016年1月2日起按本金40萬元，年利率24%標(biāo)準(zhǔn)向陳某某支付利息（包含違約金），計至本判決確定的給付之日止；三、駁回陳某某的其他訴訟請求。
本院二審期間，劉某某當(dāng)庭提出要求播放李金明與陳某某的手機通話錄音，擬證明向陳某某出具借條時的情況。被上訴人陳某某拒絕聽錄音，認(rèn)為該證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，故錄音未當(dāng)庭播放，上訴人劉某某亦未提交該錄音的書面整理資料，本院無法確定該錄音來源、真實性及具體內(nèi)容，故該證據(jù)不予采信。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十七條“當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證”的規(guī)定，劉某某超過舉證期限申請證人出庭作證不符合法律規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。
本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實。

綜上，劉某某的上訴理由均不成立，其上訴請求不予支持。一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10950元，由上訴人劉某某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　陳武軍 審判員　　張焱奇 審判員　　林　俊

書記員：宋榮梅