上訴人（原審原告）：劉海某，農(nóng)民。
委托代理人：宗保圳，河北承唐律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司，住所地：河北省唐某市路北區(qū)西山道18號。
負責人：楊國華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：楊玉玲，該公司法律顧問。
委托代理人：陳蕾，該公司員工。
被上訴人（原審被告）姚某某，農(nóng)民。

上訴人劉海某、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司因與被上訴人姚某某侵權(quán)責任糾紛一案，不服河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明：原告劉海某系遵化市石門鎮(zhèn)義井鋪海某農(nóng)機修理部業(yè)主。被告姚某某系冀B×××××解放自卸汽車車輛所有人。2013年8月24日下午，被告姚某某駕駛冀B×××××解放自卸汽車行駛至黃各莊道口時車輛發(fā)生故障，被告姚某某找到原告劉海某、陳楠到事故現(xiàn)場修理車輛，后原告劉海某在汽車底部位于車輛大轉(zhuǎn)動軸的西側(cè)擰螺絲，陳楠位于大轉(zhuǎn)動軸的東側(cè)。原告劉海某指使被告姚某某坐上車輛駕駛的位置開動取力器將翻斗支起，被告姚某某開動取力器時，翻斗未支起，涉案車輛大傳動軸發(fā)生異常轉(zhuǎn)動打傷原告面部。原告?zhèn)笙群笤谧窕腥嗣襻t(yī)院和唐某市協(xié)和醫(yī)院住院16天，開支醫(yī)療費合計51351.97元，其中被告姚某某為其墊付23687.22元。原告住院期間由其妻子王艷萍護理，王艷萍系農(nóng)民。2014年4月28日，原告之傷經(jīng)被遵化市司法醫(yī)學鑒定中心鑒定為十級傷殘，牙齒修復(fù)費11000元，原告為此開支鑒定費1400元。
另查，冀B×××××解放自卸汽車于被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司投保了第三者責任險，責任限額為500000元，并投保了第三者責任險不計免賠險，保險期間自2013年7月3日起至2014年7月2日止。中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司機動車第三者責任保險條款關(guān)于保險責任第四條約定：“保險期間內(nèi)，被保險人或其允許駕駛的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽槐ｋU機動車過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當由被保險人承擔的保險賠償責任，保險人依照本合同約定，對于超過將機動車交通事故責任強制險各分項賠償限額以上的部分負責賠償?！钡谖鍡l約定：“被保險機動車造成下列人身傷亡或財產(chǎn)損失，不論在法律上是否應(yīng)當由被保險人承擔賠償責任，保險人均不負責賠償：（一）被保險人及其家庭成員的人身傷亡、所有或代管的財產(chǎn)的損失；（二）被保險機動車本車駕駛?cè)思捌浼彝コ蓡T的人身傷亡，所有或代管的殘損的損失；（三）被保險機動車本車上其他人員的人身傷亡或財產(chǎn)損失。第六條約定：下列情況下，不論任何原因，造成的對第三者的損害賠償責任，保險人均不負責賠償：（一）地震及其次生災(zāi)害；（二）戰(zhàn)爭、軍事沖突、恐怖活動、暴亂、扣押、收繳、沒收、政府征用；（三）競賽、測試、教練、在營業(yè)性維修、養(yǎng)護場所修理、養(yǎng)護期間；（四）利用被保險機動車從事違法活動；（五）駕駛?cè)孙嬀?、吸食或注射毒品、被藥物麻醉后使用被保險機動車；（六）事故發(fā)生后，被保險人或其允許駕駛?cè)嗽谖匆婪ú扇〈胧┫埋{駛被保險機動車或者遺棄被保險機動車逃離事故現(xiàn)場，或故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)?！?br/>一審法院認為，被告姚某某駕駛的冀B×××××解放自卸汽車行駛至黃各莊道口時車輛發(fā)生故障，隨即找到原告劉海某到車輛故障現(xiàn)場為其修理，為便于修理，原告劉海某在車斗底下指使被告姚某某啟動取力器將翻斗支起，被告姚某某啟動取力器時，翻斗未支起，大傳動軸發(fā)生異常轉(zhuǎn)動打傷原告面部。通過證人證言及本院調(diào)查，可以認定此時車輛雖已啟動但并未行駛，因此被告姚某某主張本案應(yīng)按照機動車交通事故責任糾紛處理于法無據(jù)，本院不予支持。本案原告劉海某與被告姚某某之間雖為加工承攬合同關(guān)系，但涉案糾紛并非雙方口頭合同約定的內(nèi)容，而是在履行合同過程中發(fā)生的人身損害賠償，原告主張按照侵權(quán)關(guān)系處理并無不妥，本院予以支持。本案中，原告劉海某作為專業(yè)的汽車維修人員，在修理過程中應(yīng)當盡到合理的注意安全義務(wù)，但其在車斗下修理過程中指使被告姚某某按取力器支翻斗被大傳動軸擊傷，其自身應(yīng)承擔事故的主要責任，被告姚某某雖系受原告指使，但其自身也應(yīng)盡到必要的注意安全的義務(wù)，其明知原告在車下修理仍聽從其指揮按動取力器支翻斗，忽視了應(yīng)預(yù)見的風險，其應(yīng)承擔事故的次要責任。因事故車輛在被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司投保了商業(yè)第三者責任保險，并投保了不計免賠，事故發(fā)生的保險期內(nèi)，故被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司應(yīng)在機動車第三者責任保險限額內(nèi)按事故責任比例承擔相應(yīng)的賠償責任。被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司抗辯主張原告在為被告修理車輛過程中發(fā)生事故，并非車輛使用過程中發(fā)生事故，不屬于保險理賠范圍，而涉案車輛第三者責任保險條款第四條約定：“保險期間內(nèi)，被保險人或其允許駕駛的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽槐ｋU機動車過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當由被保險人承擔的保險賠償責任……”第六條約定：“下列情況下，不論任何原因，造成的對第三者的損害賠償責任，保險人均不負責賠償：（三）競賽、測試、教練、在營業(yè)性維修、養(yǎng)護場所修理、養(yǎng)護期間”。據(jù)此兩條款約定，首先涉案車輛并非在營業(yè)性的維修場所發(fā)生的事故，因此并不屬于保險免賠范圍，其次涉案車輛系在行駛過程中發(fā)生故障，車輛停在故障發(fā)生地點駕駛?cè)藛T即找到原告進行修理，應(yīng)認定為該車輛是在使用過程中。如果根據(jù)保險條款第四條約定的“保險期間內(nèi)，被保險人或其允許駕駛的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽槐ｋU機動車過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當由被保險人承擔的保險賠償責任……”可以推斷出車輛修理過程中保險公司不承擔賠償責任，那么第六條則無需再行約定車輛在營業(yè)性的維修場所對第三者造成的損害賠償應(yīng)免除保險責任，因此被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司的抗辯主張于法無據(jù)，本院不予采信。原告劉海某主張開支醫(yī)療費51351.97元，向本院提交了門診病歷、住院病歷復(fù)印件、檢查報告單、住院統(tǒng)一收費收據(jù)、門診收費收據(jù)等予以證實，于法有據(jù)，本院予以支持。被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司抗辯主張原告于遵化市人民醫(yī)院開支的門診費用與本案無關(guān)，因該門診費用系原告在做傷殘鑒定時因檢查所需，系本此事故的必要開支，故被告的抗辯主張，于法無據(jù)，本院不予支持。對于住院期間伙食補助費應(yīng)參照當?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員出差伙食補助標準計算，原告劉海某住院16天，故其住院期間伙食補助費應(yīng)為320元（20元／天，16天）。原告主張賠償護理費594.56元，二被告均無異議，本院予以確認。原告主張傷殘賠償金為16162元，牙齒修復(fù)費11000元，提供了遵化市司法醫(yī)學鑒定中心鑒定為十級傷殘，牙齒修復(fù)費11000元司法鑒定意見書，本院依法予以支持。二被告抗辯主張傷殘鑒定過高，但未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，且均未申請重新鑒定，故二被告的抗辯主張于法無據(jù)，本院不予支持。原告主張開支鑒定費1400元、復(fù)印費42元，提供了相應(yīng)的票據(jù)，本院依法予以支持。原告主張賠償誤工費每天按照200元計算合計為49400元，被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司提出異議，但原告劉海某確系經(jīng)營修理行業(yè)的業(yè)主，并提供了相應(yīng)的證據(jù)予以證明其從事的行業(yè)，但其主張的數(shù)額過高，應(yīng)按河北省交通事故人身損害賠償標準居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)標準計算，故原告的誤工費應(yīng)為28059.2元（41456元／365天×247天）。原告主張賠償交通費800元，提交了部分出租汽車票據(jù)，鑒于原告的實際治療情況，本院依法酌定為600元。綜上，對原告劉海某的損失本院依法確定為醫(yī)藥費51351.97元、二次手術(shù)費11000元、住院期間伙食補助費320、護理費594.56元、殘疾賠償金16162元、誤工費28059.2元、交通費600元、鑒定費1400元、復(fù)印費42元，以上損失共計109529.73元。根據(jù)原、被告雙方的責任比例，應(yīng)由被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司賠償原告上述損失的30%計32858.92元（109529.73元×30%）。原告主張按照2015年的標準計算原告的損失于法無據(jù)，本院不予支持。因該事故造成原告十級傷殘損害后果，確給其身體和精神上造成一定傷害，但其請求賠償?shù)木駬p害撫慰金數(shù)額過高，本院依據(jù)其傷情、本案實際情況以及當?shù)鼐用袢司钏揭婪ㄗ枚?000元。被告姚某某為原告劉海某墊付的醫(yī)療費合計23687.22元，原告應(yīng)在獲得保險賠償款后予以返還。被告姚某某主張為原告墊付交通費800元，但未提供相應(yīng)的票據(jù)，本院不予以支持。為維護當事人的合法權(quán)益不受侵犯，遂判決：一、由被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司于本判決生效后10內(nèi)在商業(yè)第三者責任保險限額內(nèi)賠償原告劉海某各項損失36858.92元。二、被告姚某某為原告劉海某墊付的醫(yī)療費23687.22元，由原告劉海某在獲得保險賠償款后返還給被告姚某某。三、駁回原告劉海某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費3060元，由原告劉海某擔負2140元，由被告中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司負擔920元。
本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相一致。

本院認為，被上訴人姚某某駕駛的車輛發(fā)生故障后，找到上訴人劉海某為其到現(xiàn)場進行修理，在維修過程中，因需要支起翻斗，劉海某指示姚某某按取力器將翻斗支起，因取力器故障帶動大傳動軸，致使劉海某被擊傷。對此，因正常情況下按動取力器不會帶動大傳動軸，劉海某雖作為專業(yè)維修人員，在姚某某未告知其車輛何處發(fā)生故障的情況下，其不能預(yù)見到本案情形的發(fā)生，故一審法院認定劉海某就本案事故承擔主要責任不妥，本案應(yīng)由涉案車輛的車主及駕駛?cè)艘δ衬吵袚饕熑?。綜上，本院酌定由劉海某就本案事故承擔40%的責任，姚某某就本案事故承擔60%的責任。因姚某某所有的涉案車輛在上訴人中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司處投保了50萬元不計免賠商業(yè)三者險，相對于姚某某而言，劉海某屬于本案事故中的第三者，且本案事故并非發(fā)生在車輛維修、養(yǎng)護場所修理、養(yǎng)護期間，故中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司主張本案不屬于保險理賠范圍理據(jù)不足。根據(jù)一審法院認定的劉海某的損失情況，本案應(yīng)由中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司賠償劉海某各項損失65717.84元（109529.73×60%）。對于劉海某的精神撫慰金，一審法院依據(jù)本案實際情況及當?shù)鼐用裆钏阶枚?000元并無不當，但精神撫慰金不屬于商業(yè)三者險的賠償范圍，該筆費用應(yīng)由姚某某負擔。對于姚某某墊付的23687.22元醫(yī)療費，在扣除4000元的精神撫慰金后，劉海某應(yīng)在獲得賠償款后返還姚某某，即返還姚某某19687.22元。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二條、第三條、第十六條、第二十二條、《中華人民共和國保險法》第六十五條、第六十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更”之規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13號民事判決第三項。
二、變更河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13號民事判決第一項為：由中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司在本判決生效后十日內(nèi)賠償劉海某各項損失65717.84元。
三、變更河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13號民事判決第二項為：劉海某在獲得保險賠償款后十日內(nèi)返還姚某某墊付的19687.22元。
四、駁回上訴人劉海某的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。未按判決指定的期間履行其他義務(wù)的，支付遲延履行金。
一審案件受理費3060元，由上訴人劉海某負擔790元，上訴人中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司負擔2270元。二審案件受理費6120元，由上訴人劉海某負擔1580元，上訴人中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司唐某中心支公司負擔4540元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　姚春濤 代理審判員　　苗會新 代理審判員　　王國聚

書記員：趙亞征