原告：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地山東省新泰市。
　　委托訴訟代理人：方為守，上海明倫律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：屠永軍，上海明倫律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海聰牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(原名上海聰牛金融信息服務(wù)有限公司)，住所地本市奉賢區(qū)。
　　法定代表人：張敏峰，董事長。
　　委托訴訟代理人：項天賜，浙江光正大(上海)律師事務(wù)所律師。
　　第三人：倪某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地本市靜安區(qū)。
　　委托訴訟代理人：徐巧月，上海普世律師事務(wù)所律師。
　　原告劉某某訴被告上海聰牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司服務(wù)合同糾紛一案，本院于2018年2月5日立案后，依法適用普通程序，通知倪某為本案第三人參與訴訟，公開開庭進(jìn)行了審理。原告劉某某委托訴訟代理人屠永軍，被告上海聰牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司委托訴訟代理人項天賜，第三人倪某委托訴訟代理人徐巧月到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告劉某某向本院提出訴訟請求：判令被告返還原告服務(wù)費人民幣124,764.90元(以下幣種均指人民幣)。事實與理由：2016年，原告通過被告承辦的“九牛網(wǎng)”進(jìn)行配資炒股，支付被告服務(wù)費124,764.90元。履約中，原告未在“九牛網(wǎng)”上買賣任何股票，原告曾向被告提出融資未果。原告存入被告賬戶內(nèi)的資金836,038.45元中有36萬元被被告取走。被告的違約行為還有：個股上漲期間，被告不執(zhí)行原告的交易指令，且存在欺詐原告的行為。
　　被告上海聰牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司辯稱，對原告陳述其在被告承辦的“九牛網(wǎng)”平臺上進(jìn)行配資炒股無異議，并確認(rèn)被告已收取原告服務(wù)費124,764.90元和原告曾存入被告賬戶內(nèi)資金的數(shù)額。但被告認(rèn)為，根據(jù)原、被告及第三人的約定，被告為原告提供向第三人融資買賣股票的居間服務(wù)，第三人授權(quán)被告對原告買賣的股票進(jìn)行跟蹤，若觸及平倉線則進(jìn)行減倉、平倉等處理，原告向被告支付服務(wù)費。原告向第三人融資額為6,393,000元，原告在“九牛網(wǎng)”上炒股虧損352,143.78元，被告向原告收取的服務(wù)費中還包括了第三人向原告收取的利息100,124.52元。原告陳述被告取走原告36萬元及被告的違約行為均不存在。基于上述事實和理由，被告有權(quán)按約向原告收取服務(wù)費，故不同意原告的訴訟請求。
　　第三人倪某述稱，2016年1月至2017年年底，其將自有資金100萬元左右(76萬余元系銀行轉(zhuǎn)賬，差額部分為現(xiàn)金)分批存入被告公司賬戶，用于被告客戶配資炒股，第三人獲取利息。對于被告的答辯意見，第三人表示認(rèn)可。
　　經(jīng)審理查明：2016年1月至2017年8月期間，原告在被告承辦的“九牛網(wǎng)”平臺上注冊配資炒股，用戶名XXXXXXXXXXX(原告的手機(jī)號碼)，昵稱“漲是漲跌是跌”。原告出資額為836,038.45元。2017年1月19日,中國證券投資基金業(yè)協(xié)會在其官網(wǎng)刊載“中國證券投資基金業(yè)協(xié)會嚴(yán)肅查處涉嫌違法證券業(yè)務(wù)活動”一文，稱：前期，中國證監(jiān)會對涉嫌從事場外配資的網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行了專項檢查。中國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)，部分私募基金管理人涉嫌通過網(wǎng)絡(luò)平臺從事違法證券業(yè)務(wù)。根據(jù)中國證監(jiān)會的要求，協(xié)會對移交的違法違規(guī)線索進(jìn)行了調(diào)查，對涉嫌通過網(wǎng)絡(luò)平臺從事違法證券業(yè)務(wù)的6家私募基金管理人(含被告單位)予以注銷登記。
　　上述事實，因當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)。
　　本案爭議的焦點主要是：一、原、被告以及原、被告與案外人倪某之間有無簽訂合同？二、若三方當(dāng)事人已簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)，該合同的效力？三、被告有無欺詐原告的行為？四、被告有無提供融資服務(wù)？
　　關(guān)于爭議焦點一，原告稱，原告通過“九牛網(wǎng)”客服的電話指引，在該網(wǎng)上用手機(jī)號碼完成了注冊并設(shè)置密碼，但其與被告未簽訂任何協(xié)議，也未約定各自的權(quán)利義務(wù)。被告及第三人則認(rèn)為，原告在“九牛網(wǎng)”上注冊時，必須點擊注冊按鈕，填寫包括注冊人姓名、身份證號碼并簽訂“服務(wù)協(xié)議”，否則，原告不能成為該網(wǎng)站注冊會員。事實上，原告已通過前述程序成為“九牛網(wǎng)”注冊會員，并在該網(wǎng)上與被告及案外人倪某簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”。為此，被告出示了“服務(wù)協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)印證其觀點。
　　經(jīng)質(zhì)證，原告對被告出示的“服務(wù)協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”的真實性均有異議，認(rèn)為“服務(wù)協(xié)議”是打印件，原告在網(wǎng)上注冊時并無此協(xié)議；“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”無簽署日期，內(nèi)容不真實，且對第三人的身份存疑。被告當(dāng)庭網(wǎng)上演示后，原告確認(rèn)被告演示時有前述兩份協(xié)議，但認(rèn)為該兩份協(xié)議均系被告事后添加。第三人則對被告出示的證據(jù)均無異議。
　　本院認(rèn)為，通常情況下，客戶成為某網(wǎng)站注冊會員須辦理相關(guān)手續(xù)，包括與網(wǎng)站簽署相關(guān)協(xié)議，以明確各自的權(quán)利義務(wù)。被告出示的“服務(wù)協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”，原告雖均不認(rèn)可其真實性，但經(jīng)被告當(dāng)庭演示后，原告已確認(rèn)被告演示時有前述兩份協(xié)議，被告的觀點也得到第三人的確認(rèn)。原告雖稱，該兩份協(xié)議均系被告事后添加，但因其不能舉證證明，故本院對原告關(guān)于雙方未簽訂任何協(xié)議的陳述不予確認(rèn)，并認(rèn)定被告出示的“服務(wù)協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)和證人證言的真實性。據(jù)此，本院確認(rèn)，原、被告以及原、被告與第三人之間曾分別簽訂“服務(wù)協(xié)議”和“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”。
　　關(guān)于爭議焦點二，原告認(rèn)為，被告不使用自有資金借款給原告，而是充當(dāng)金融中介的角色，違反了證券法第一百二十五的規(guī)定，即便當(dāng)事人曾簽訂48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”，也應(yīng)認(rèn)定為合同無效。被告及第三人認(rèn)為，原告借用被告賬戶炒股并通過第三方進(jìn)行配資的行為，在審判實踐中，均以民間借貸案件處理并被認(rèn)定為合法有效，故三方簽訂的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”應(yīng)為有效協(xié)議。
　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國證券法》第一百二十五條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)。據(jù)此，可以認(rèn)定股票配資系證券公司的專屬業(yè)務(wù)。但該條規(guī)定并未明確非證券公司配資給個人買賣股票行為是否違法。因原告未能進(jìn)一步舉證證明系爭協(xié)議的內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，同時，考慮到三方簽署的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”系當(dāng)事人真實意思的表示，故本院采納被告的觀點，并確認(rèn)三方簽署的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”有效。
　　關(guān)于爭議焦點三，本院認(rèn)為，因被告及第三人均否認(rèn)被告在履約中有欺詐原告的行為，原告也未能舉證，故對原告關(guān)于被告在履約中存在欺詐行為的主張，本院不予確認(rèn)。
　　關(guān)于爭議焦點四，原告認(rèn)為，原告曾向被告提出融資未果。但被告及第三人認(rèn)為，原、被告及第三人簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”后，第三人出借的錢款陸續(xù)通過被告賬戶匯入原告在“九牛網(wǎng)”上的賬戶共計6,393,000元，被告已為原告提供了融資服務(wù)。為此，被告當(dāng)庭演示了原告在“九牛網(wǎng)”上注冊的賬戶操作系統(tǒng)。經(jīng)質(zhì)證，原告確認(rèn)被告當(dāng)庭演示時，原告的賬戶內(nèi)陸續(xù)有資金入賬，總計金額為6,393,000元。但認(rèn)為，之前原告的前述賬戶內(nèi)并無此類信息。第三人為證明其曾向被告出借資金100萬元左右(76萬余元系銀行轉(zhuǎn)賬，差額部分為現(xiàn)金)，出示了銀行轉(zhuǎn)賬記錄。經(jīng)質(zhì)證，原告對真實性無異議，但認(rèn)為與本案無關(guān)，被告則表示無異議。
　　本院認(rèn)為，關(guān)于當(dāng)事人約定的被告義務(wù)，被告出示的“服務(wù)協(xié)議”記載，原告在“九牛網(wǎng)”上注冊后即成為該網(wǎng)站的注冊會員，系統(tǒng)為原告生成注冊會員賬戶，該賬戶將記載注冊會員在九牛網(wǎng)平臺發(fā)生的一切交易活動。被告出示的“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”記載，甲方(倪某，下同)持有的1,910,138.23元(48份協(xié)議約定的標(biāo)的總額)委托乙方(原告，下同)為其合法擁有的資產(chǎn)提供滬深證券交易所二級市場投資顧問服務(wù)。甲乙雙方通過丙方(被告，下同)自營的九牛網(wǎng)提供居間服務(wù)。乙方確認(rèn)收取甲方的款項方式系通過第三方賬戶(由丙方代為支付)，本協(xié)議簽訂之日，乙方確認(rèn)已全部收取本協(xié)議約定的甲方款項。甲方授權(quán)丙方對乙方投資行為進(jìn)行風(fēng)險管理。乙方將保證金6,393,000元(48份協(xié)議約定的標(biāo)的總額)劃轉(zhuǎn)到丙方備案賬戶中之時起，甲方對乙方、丙方的授權(quán)即生效。若委托資金份額虧損金額觸及相應(yīng)預(yù)警線和平倉線時，則丙方有權(quán)根據(jù)甲方授權(quán)收回資金授權(quán)，及時按照合同約定進(jìn)行減倉、平倉和凍結(jié)部分資金使用權(quán)限，同時有權(quán)終止本協(xié)議。本投資顧問協(xié)議的預(yù)警線和平倉線以本協(xié)議所涉及委托資產(chǎn)每日實時凈資產(chǎn)為依據(jù)。本協(xié)議生效期間，乙方承諾繳納給甲方的綜合管理費為128，244.9元(48份協(xié)議約定的標(biāo)的總和)。本協(xié)議為電子文本制成，并在丙方網(wǎng)站上保留存檔，且各方同意，發(fā)生爭議時，以丙方網(wǎng)站保留的文檔版本及網(wǎng)站解釋為準(zhǔn)。從前述內(nèi)容看，與本案有關(guān)的被告義務(wù)為被告為原告提供向倪某融資買賣證券的義務(wù)。關(guān)于被告履約情況，被告當(dāng)庭演示的原告在“九牛網(wǎng)”上注冊的賬戶操作系統(tǒng)記載，原告的賬戶內(nèi)陸續(xù)有資金入賬，總計金額為6,393,000元，與當(dāng)事人約定的“本協(xié)議簽訂之日，乙方確認(rèn)已全部收取本協(xié)議約定的甲方款項。”和“各方同意，發(fā)生爭議時，以丙方網(wǎng)站保留的文檔版本及網(wǎng)站解釋為準(zhǔn)”相吻合。同時，第三人出示的銀行轉(zhuǎn)賬記錄也可證明其已履行向被告出借資金的義務(wù)。原告雖有異議，但因其不能舉證，故本院認(rèn)定被告及第三人出示的前述證據(jù)的真實性，并確認(rèn)，被告已為原告提供向倪某融資6,393,000元買賣證券的服務(wù)。
　　本院認(rèn)為，原、被告及第三人簽訂的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”應(yīng)為有效。鑒于履約中被告已為原告提供相關(guān)服務(wù)，原告無權(quán)要求被告退回服務(wù)費，故對原告提出要求被告返還服務(wù)費124,764.90元的訴訟請求，因缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。同時，原告提出被告取走其36萬元和個股上漲期間，被告不執(zhí)行原告的交易指令，因被告均予否認(rèn)，原告未能舉證，故對原告的主張，本院不予采信。
　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告劉某某要求被告上海聰牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司返還服務(wù)費人民幣124,764.90元的訴訟請求。
　　案件受理費人民幣2,795.30元，由原告劉某某負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判員：竺偉康

書記員：曹??棟