上訴人（原審被告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族，原富原公司業(yè)務員，現(xiàn)住河北省邯鄲市。委托訴訟代理人：王海濤，河北泓鵬律師事務所律師。被上訴人（原審原告）承某富原造型材料制造有限公司，住所地：河北省圍場滿族蒙古族自治縣四合永鎮(zhèn)營字村。法定代表人：王鐘，職務：總經(jīng)理。委托訴訟代理人：劉英，河北藍島律師事務所律師。

劉某某上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的無理訴求。事實與理由：上訴人原系被上訴人公司業(yè)務員，為被上訴人銷售硅砂屬于職務行為，上訴人經(jīng)手銷售的硅砂貨款應扣除支付承兌匯票貼息費用、運費、裝卸費、給被上訴人法人代表王種打款手續(xù)費、應核銷差旅費等，此外被上訴人銷售的硅砂存在虧噸、不合格貨物被上訴人自行處理部分，不存在上訴人侵占貨款和貨物問題，被上訴人所稱上訴人截留、占用、騙取、漏報砂子款、虛報運費純屬子虛烏有。上訴人為被上訴人銷售硅砂，雙方明確約定每噸有12元提成工資，雙方已經(jīng)按此實際履行，均是在貨款中予以扣除，本案中上訴人主張的提成工資174683.27元應從上訴人所銷售的硅膠貨款中予以扣除，一審判決以提成工資屬于勞動爭議，在本案中不予處理，對于該部分提成工資未予扣除是認定事實錯誤。承某富原造型材料制造有限公司辯稱，上訴人所述的提成工資問題，一審法院認定是勞動爭議，應先仲裁。本案系侵權(quán)糾紛，上訴人未提出反訴，一審不應予以審理。上訴人的上訴請求不能成立，請求駁回。承某富原造型材料制造有限公司向一審法院起訴請求：1、被告返還砂子款227,851.36元；2、返還騙取的運費20017.55元；3、返還占用的貨款54100.00元；4、返還截留的貨款223,958.48元；5、給付入外庫砂子款170,266.46元（2005年481噸*254.66元=122491.46元；2006年156噸*106.25元=47775.00元）；6、給付入外庫砂子裝卸費倒車費4330.00元；7、給付以上款項利息157,850.53元（其中第1項請求利息是69792.00元、第2項請求利息是5760.00元、第3項請求利息是24778.00元、第4項請求利息是57520.53元），合計以上款項本息合計858,374.38元。一審法院認定事實：1、2005年3月27日，原告富原公司（原名稱為圍場滿族蒙古族自治縣富原鑄造材料廠，2006年5月30日變更為圍場滿族蒙古族自治縣富原造型材料制造有限公司）口頭聘用被告劉某某到其公司工作。2006年1月1日，雙方簽訂書面聘用合同，該書面合同主要約定，聘用被告到原告富原公司任營銷副廠長兼市場營銷部部長職務，聘用期限為5年，自2006年1月1日起，至2010年12月31日止，執(zhí)行基礎工資、績效工資、提成工資、獎勵工資，享受按年度貢獻率所得，合同還約定了其它內(nèi)容。被告劉某某在原告富原公司工作期間，任原告駐山東時風集團有限公司業(yè)務代表，負責收售貨物、貨款結(jié)算等業(yè)務，即原告將生產(chǎn)的砂子經(jīng)汽運、鐵路運輸方式發(fā)送到被告劉某某經(jīng)手的用戶處，由被告劉某某將貨款結(jié)算后交給原告。2008年7月，原、被告解除了勞動合同關(guān)系。該事實有原、被告1號證據(jù)及當事人陳述證實；2、本案在原審中經(jīng)本院委托承某中通聯(lián)合會計師事務所進行司法會計鑒定，在2005年至2008年7月期間，被告劉某某經(jīng)手給用戶發(fā)送砂子數(shù)量為15648.84噸，其中已開發(fā)票14556.939噸，未開發(fā)票1091.901噸。已開發(fā)票14556.939噸砂子，銷售金額為4,102,888.20元，被告劉某某從用戶已收回貨款4,011,350.00元，但其交付給原告富原公司貨款金額為3,757,983.60元，少交付給原告貨款253,366.40元。上述司法會計鑒定報告送達雙方后,在原審及本次審理中均未要求重新鑒定.該項事實有原告提供的第5號證據(jù)及當事人陳述證實；3、2008年7月21日，原告富原公司法定代表人王鐘以被告劉某某涉嫌侵占公司財產(chǎn)為由向公安機關(guān)報案（后經(jīng)公安機關(guān)偵查未予立案），并于同日向公安機關(guān)提交了2005年-2007年向山東時風及其它廠家供貨綜合情況明細一份，在該份明細中認可虧噸764.710噸，時風集團汽車廠亦證明被告劉某某經(jīng)手發(fā)送給其公司砂子因包裝破損存在嚴重虧噸，據(jù)此，根據(jù)上述司法會計鑒定結(jié)果未開發(fā)票砂子數(shù)量1091.901噸中應包含以上原告認可的764.710噸虧噸數(shù)量，實際剩余327.191噸未開發(fā)票。本案在原審中經(jīng)本院委托圍場滿族蒙古族自治縣價格認證中心鑒定，原告供應用戶的砂子在2005-2008年四年中不含增值稅的平均價格為每噸232.62元，據(jù)此實際剩余未開發(fā)票的327.191噸砂子，合款76111.17元，該款項中其中應包括以下四筆，一是2006年3月，經(jīng)被告劉某某手給聊城市東海鑄鍛有限公司發(fā)貨76噸，合款20140.00元，原告認可被告已交付其10140.00元，應從76111.17元中扣減；二是2005年8月，經(jīng)被告劉某某手給山東時風集團發(fā)貨100噸，合款19400.00元，后又轉(zhuǎn)給山東臨邑李希浩用戶，此筆貨款被告全部收回，未交付給原告，因此不應從76111.17元中扣減；三是2005年9月經(jīng)被告劉某某手給山東東營石油發(fā)壓裂砂70噸，合款25000.00元，此款被告劉某某庭審中提供了山東東營用戶閆永波出具的25000.00元欠據(jù)，證明該筆貨款未追回，因此應從76111.17元中扣減；四是2007年6月經(jīng)被告劉某某手給山東聊城山環(huán)內(nèi)燃機有限公司發(fā)貨合款24000.00元，原告承認被告已給付原告22000.00元，故應從76111.17元中扣減。綜上，扣除虧噸實際剩余未開發(fā)票的327.191噸砂子，合款76111.17元，再從中扣減3筆即10140.00元、25000.00元、22000.00元，剩余18971.17元，庭審中被告未能提供充分證據(jù)證明該部分貨物去向及是否還存在未收回貨款情況，故此款應由被告給付原告；該項事實有被告提供的第3號證據(jù)之一至之五、第16號證據(jù)、公安機關(guān)調(diào)查劉某某、周生會筆錄及當事人陳述證實；4、經(jīng)承某中通聯(lián)合會計師事務所進行司法會計鑒定，在2005年至2008年7月期間被告在原告處報銷其經(jīng)手往山東用戶發(fā)貨短運費78769.55元，被告劉某某在外地存放砂子裝卸費、倒車費3670.00元。該項事實有原告提供的第5號證據(jù)證實；5、被告劉某某經(jīng)手銷售給山東時風集團高唐縣農(nóng)用車制造廠砂子，該廠先后為被告辦理了26筆承兌匯票以支付貨款，金額為2,061,050.00元，被告劉某某以平均貼現(xiàn)利率4%比例，全部在山東王冰處進行貼現(xiàn)，支付貼現(xiàn)費用82442.00元。對于貼現(xiàn)問題原告法定代表人王鐘在2008年7月21日向公安機關(guān)報案筆錄中承認同意被告劉某某拿到承兌匯票后可以找商業(yè)網(wǎng)點或個人貼現(xiàn)，支付貼息費，但認為貼現(xiàn)利率不應超過1-2%，對此并未提供相應證據(jù)證實。該項事實，有被告提供的第9、10、12、13號證據(jù)、公安機關(guān)對王冰調(diào)查筆錄及當事人陳述證實；6、被告劉某某給原告法定代表人王鐘匯款25筆，每筆支付手續(xù)費50.00元，合計支付手續(xù)費1250.00元。該項事實，有被告提供的第11號證據(jù)及當事人陳述證實。一審法院認為：本案民事訴訟是否成立問題。本案訴訟前，原告法定代表人王鐘以被告涉嫌職務侵占向公安機關(guān)報案，后公安機關(guān)經(jīng)偵查未予立案。經(jīng)本院審理，從雙方訴辯陳述及證據(jù)顯示，雙方是因被告勞動報酬、待遇給付及貨款交付問題產(chǎn)生糾紛，應屬于民事糾紛范疇，因此原告提起民事之訴并無不當；本案被告劉某某作為原告駐山東業(yè)務代表在履行職務中，應當誠信地按照公司規(guī)定及聘用合同將其經(jīng)手結(jié)算款項如實交給原告，并對于未能追回的貨款、貨物虧噸、質(zhì)量不合格等相關(guān)事項應當及時詳細反饋給原告，以便原告作出處理，但其在業(yè)務往來中，對于經(jīng)手要回的貨款自行予以部分坐扣，具有一定過錯，庭審中其雖然主張系經(jīng)原告同意，但未提供證據(jù)。原、被告雙方對承某中通聯(lián)合會計師事務所及圍場滿族蒙古族自治縣價格認證中心出具的鑒定結(jié)論，均未提出重新鑒定，司法會計鑒定結(jié)論除對虧噸及虛報短運費項認定欠妥外，其它應認定具有一定客觀真實性，經(jīng)司法會計鑒定自2005年被告經(jīng)手業(yè)務至2008年雙方解除勞動合同關(guān)系止，被告經(jīng)手共發(fā)貨15648.84噸，已開發(fā)票14556.939噸，該部分被告實際回收貨款4,011,350.00元，實交原告3,757,983.60元，少交原告253,366.40元，該部分貨款應予返還原告；對未開發(fā)票1091.901噸部分，因被告提供證據(jù)證明有虧噸，且原告認可虧噸764.710噸，應從中減除，剩余327.191噸按照鑒定價格232.62元/噸，合款76111.17元，再扣減原告在公安調(diào)查筆錄中承認被告已給付的2筆即10140.00元、22000.00元及被告提供證據(jù)證明未能收回貨款25000.00元，對剩余的18971.17元，被告應舉證證明該部分貨物去向及是否還存在未收回貨款情況，但庭審中被告對此未能提供充分證據(jù)證明，故應承擔舉證不能法律后果，此款應由被告給付原告；被告劉某某在貼現(xiàn)承兌匯票時支付的貼息費82442.00元，系實際支出費用，理應由原告支付，雖然原告法定代表人王鐘對平均貼現(xiàn)利率4%持有異議，但其在公安機關(guān)筆錄中承認同意被告可以找商業(yè)網(wǎng)點或個人貼現(xiàn)，支付貼息費，對其認為貼現(xiàn)利率不應超過1-2%，但對此并未提供相應證據(jù)證實，故不予支持，因此貼息費82442.00元一項應從被告給付原告款項中扣減；被告給原告匯款25筆支付的1250.00元手續(xù)費，屬正常業(yè)務支出費用，亦應從被告給付原告款項中扣減。綜上，被告應給付原告款項為272,337.57元（少交回貨款253,366.40元+18971.17元），從其中應沖減款項為83692.00元（貼息費82442.00元+匯款手續(xù)費1250.00元），實際被告應返還原告款額188,645.57元；關(guān)于原告主張被告虛報短運費20017.55元問題，經(jīng)司法會計鑒定被告在原告處報銷短運費78769.55元、裝卸費3670.00元，合計82439.55元，原審中原告提供了被告報銷上述費用單據(jù)，但未能提供證據(jù)證明被告在原告處報銷的上述費用并非被告業(yè)務往來中正常實際支出費用，且原告已核銷入賬，因此不應認定被告虛報。雖然在司法會計鑒定意見中載明“按高唐縣物資能源儲運有限公司運費標準應支付短運費60762.60元”，但該運費標準僅是參考，并非被告在業(yè)務往來中實際發(fā)生，因此對原告要求被告返還虛報運費20017.55元的主張，本院不予支持；關(guān)于被告主張?zhí)岢晒べY174,683.27元問題，系雙方在履行勞動合同中就工資給付問題產(chǎn)生的勞動爭議，且雙方對此爭議較大，屬另一法律關(guān)系，按照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條“發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，應先行勞動仲裁為宜，在本案中不予處理。綜上，被告應返還原告款額188,645.57元，事實存在，證據(jù)充分，被告應承擔返還責任，對因此給原告造成的利息損失應由被告按銀行同期同類貸款利率支付。原告其它訴訟請求依據(jù)不足，本院不予支持。判決：一、被告劉某某于本判決生效后十日內(nèi)返還原告富原公司人民幣188,645.57元，并以此本金為基數(shù)按中國人民銀行同期同類貸款利率支付自2008年7月15日至實際給付之日止的利息；二、駁回原告其它訴訟請求。案件受理費7588.00元，財產(chǎn)保全費1520.00元，由原告承擔案件受理費4728.00元，由被告承擔案件受理費2860.00元及財產(chǎn)保全費1520.00元。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。一審法院認定的事實有相應的證據(jù)予以佐證，依法予以確認。
上訴人劉某某因與被上訴人承某富原造型材料制造有限公司（以下簡稱富原公司）債權(quán)糾紛一案，不服河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2012）冀0828民初2335號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月10日立案后，依法組成合議庭，開庭審理了本案。上訴人劉某某的委托訴訟代理人王海濤，被上訴人承某富原造型材料制造有限公司的委托訴訟代理人劉英到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，上訴人劉某某主張在本案中扣除提成工資174683.27元，但因提成工資系上訴人劉某某與被上訴人富原公司在履行勞動合同中就工資給付問題產(chǎn)生的勞動爭議，與本案不屬同一法律關(guān)系，不應在本案中予以處理，故本院對上訴人劉某某該主張依法不予支持。綜上所述，劉某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定：判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費7588.00元，由劉某某負擔。本判決為終審判決。

代理審判員　　應春明
代理審判員　　高伶麗