樂平市人民檢察院

刑事抗訴書

樂檢刑檢部訴刑抗〔2019〕2號

樂平市人民法院于2019年12月23日以（2019）贛0281刑初122號刑事判決書對被告人陳某某挪用資金罪一案作出一審判決，2019年12月24日將該判決書送達我院，判決如下：一、被告人陳某某犯挪用資金判處有期徒刑三年。二、繼續(xù)追繳被告人犯罪所得71萬元，發(fā)還被害單位。本院依法審查后認為，該判決定性錯誤，并導致量刑畸輕，理由如下：

一、被告人陳某某的行為應構成職務侵占罪，而不是挪用資金罪。

首先，被告人陳某某確使用偽造物業(yè)管理資質與樂平市某公司簽訂物業(yè)前期服務合同，有虛構事實隱瞞真相的情況，但以此簽訂合同過程中并未騙取某公司的財物，未造成某某的經濟損失，因此難以認定其行為涉嫌合同詐騙罪（公安移送案由）。

其次，被告人陳某某系在擔任江西某物業(yè)管理有限公司樂平分公司法人代表、總經理期間，將由物業(yè)向業(yè)主收取的裝修保證金挪作他用，其屬利用職務之便，另其采取虛構事實、隱瞞真相方式獲取該案物業(yè)合同，獲取業(yè)主裝修保證金后不足一年變更物業(yè)并離開樂平，變更聯(lián)系方式等，其主觀上具有非法占有為目的，其屬非法占有公司財物，其行為構成職務侵占罪。

再次，關于非法占有為目的的客觀表現(xiàn)：

（1）案發(fā)前被告人陳某某通過偽造資質騙取房地產物業(yè)服務合同，案發(fā)時仍繼續(xù)使用該偽造物業(yè)資質證書，繼續(xù)從事某花園小區(qū)物業(yè)管理工作，屬虛構事實。

（2）被告人使用上述裝修保證金用于償還擔保債務（約60萬元），隨即2016年9月30日將物業(yè)管理資格轉讓給第三方，實際經營時間不足一年，雖仍有未實現(xiàn)的債權，但同樣亦產生了垃圾清運、人工等各項債務。結合開發(fā)公司前期支付給陳某某的120余萬元開辦費，陳某某開設物業(yè)公司不需進行墊資，而至今在不能償還債務的情況下仍不積極主張債權，屬有能力償還而拒不償還。

（3）陳某某退出某小區(qū)物業(yè)后，部分應得債權未積極主張，且事后更換聯(lián)系方式并逃跑的行為，并稱自己是有意回避的，為逃避法律追究而潛逃。

（4）現(xiàn)有證據證實陳某某使用其中60萬元用于歸還擔保債務，剩余裝修保證金至今去向不明，雖辯解稱用于公司經營，但無其他證據予以印證，其屬隱瞞挪用資金去向。

（5）陳某某收取物業(yè)保證金后未入公司賬目，而是直接轉至個人賬戶，未執(zhí)行企業(yè)財會制度，導致單位資金去向無法查證。

綜上，結合《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》的相關精神，挪用資金的行為可以轉化為職務侵占的行為，結合陳某某虛構事實、不積極主張債權拒不償還、事后潛逃以及隱瞞資金去向、公款入私人賬戶等事實，均足以認定被告人陳某某挪用公司資金后主觀上轉化為非法占有為目的，其行為構成職務侵占罪。

二、被告人陳某某犯罪金額問題。

樂平市人民法院僅認定挪用57萬元用于歸還袁某某借款和陳某某承認的14萬元用于個人，即認為挪用資金的數(shù)額共計為71萬元。經審查認為：對金額認定的事實錯誤，該被告人陳某某侵占該公司數(shù)額為814戶122.1萬余元，該金額有某房地產開發(fā)公司提交的報案報告，陳某某對該金額亦予以核對并認同，對于以上金額能夠相互印證，不存在異議。且陳某某在以非法占有為目的主觀目的前提下，應當對其挪用的所有資金承擔責任，因此應當認定非法占有的金額應當為122.1萬元。

三、適用法律不當，導致量刑畸輕。

被告人陳某某利用職務之便，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規(guī)定，應處五年以上有期徒刑，而判決書以挪用資金金額71萬元，判處被告人陳某某三年有期徒刑，量刑畸輕。

????綜上所述，樂平市人民法院（2019）贛0281刑初122號刑事判決書確有錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

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?????此致??

景德鎮(zhèn)市中級人民法院

2019年12月27日

附：

1．被告人陳某某現(xiàn)羈押于樂平市看守所