白銀市白某某人民檢察院

刑事抗訴書

白檢刑檢訴刑抗〔2020〕1號

白銀市白某某人民法院以（2020）甘0402刑初179號判決書對被告人郭某某涉嫌合同詐騙罪一案判決如下：被告人郭某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元。一審判決認(rèn)定，案發(fā)前被告人郭某某已向被害人何某某退還14萬元，根據(jù)最高人民法院研究室《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，及本案系利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的事實(shí)，被告人立案前已退還的部分應(yīng)當(dāng)在計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)予以扣除，故被告人郭某某犯合同詐騙罪的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為29萬元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定犯罪事實(shí)（數(shù)額）、適用法律均錯(cuò)誤，理由如下：

一、個(gè)案請示批復(fù)不能作為裁判依據(jù)。首先，1991年最高人民法院研究室《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額問題的電話答復(fù)》，系河南省高級人民法院針對個(gè)案法律適用問題向最高人民法院的請示，最高人民法院也僅針對個(gè)案給出傾向性意見，既不具有普遍約束力也不具有確定性。其次，根據(jù)“最高人民法院公開各類司法依據(jù)文件”的答復(fù)，個(gè)案請示答復(fù)的法律拘束力僅限于個(gè)案本身，而不具有普遍的法律效力，審判人員不得將個(gè)案答復(fù)直接作為其他案件的裁判依據(jù)。最后，最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第一條規(guī)定“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)”。第二條規(guī)定“并列引用多個(gè)規(guī)范性文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。.....”。第三條規(guī)定“刑事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋”。第六條規(guī)定“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！笨梢?，人民法院刑事裁判文書在引用法律、法規(guī)或規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)當(dāng)首選法律、法律解釋和司法解釋，根據(jù)案件需要需引用其他規(guī)范性文件的，根據(jù)上述規(guī)定其范圍也應(yīng)當(dāng)僅限于法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋，個(gè)案請示的批復(fù)不能作為裁判文書直接引用的法律依據(jù)。

二、將該請示批復(fù)適用于本案不符合法律法規(guī)等形成、發(fā)展的規(guī)律。該請示批復(fù)的形成時(shí)間為1991年，合同詐騙罪系1997年刑法新增罪名，該答復(fù)產(chǎn)生于本案適用的合同詐騙罪罪名產(chǎn)生以前。以該電話答復(fù)指導(dǎo)當(dāng)時(shí)尚未列入刑法條文的罪名，不符合我國法律進(jìn)步完善的客觀規(guī)律和時(shí)效邏輯。

三、將案發(fā)前已退還部分從犯罪數(shù)額中予以扣除與犯罪既遂理論相矛盾。從我國1996年、2011年、2013年、2016年相繼出臺的有關(guān)詐騙犯罪案件適用法律問題的司法解釋可以看出，特殊詐騙犯罪的既未遂認(rèn)定也必須符合普通詐騙犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

就合同詐騙犯罪而言，行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中以欺騙手段騙取合同相對方，合同相對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，行為人取得財(cái)產(chǎn)，合同相對方遭受財(cái)產(chǎn)損失，即成立合同詐騙罪的既遂。本案中被告人郭某某在與被害人何某某簽訂售車合同及履行合同義務(wù)時(shí)，未取得權(quán)利人授權(quán)或者涉案車輛的所有權(quán)，并向被害人何某某隱瞞無法按照合同約定轉(zhuǎn)移車輛所有權(quán)的事實(shí)，涉案車輛確實(shí)無法按照約定辦理過戶，故其在收取被害人何某某43萬元購車款后，合同詐騙的犯罪行為已完成，犯罪已既遂。此時(shí)，不論案發(fā)與否，均已具備合同詐騙罪的全部構(gòu)成要件，犯罪數(shù)額已經(jīng)固定，既遂后不可能再逆轉(zhuǎn)。如果將案發(fā)前歸還的部分予以扣除，則意味著犯罪尚未實(shí)施終了，顯然與合同詐騙罪已經(jīng)得逞相矛盾。行為人案發(fā)前歸還詐騙款，實(shí)質(zhì)上是事后對非法占有財(cái)物的處分行為。

4將案發(fā)前退還數(shù)額從犯罪數(shù)額中予以扣除不符合現(xiàn)行司法解釋的精神。詐騙犯罪的危害結(jié)果是否發(fā)生，只影響到對犯罪完成形態(tài)（既遂或未遂）的認(rèn)定，并不影響犯罪的成立。如果將案發(fā)前退還部分從犯罪數(shù)額中予以扣除，在行為人案發(fā)前退還全部詐騙財(cái)物的情況下，則會出現(xiàn)不需要追究行為人刑事責(zé)任的情形，這明顯與2011年4月8日兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條所明確的“詐騙未遂，以數(shù)額巨大財(cái)物為詐騙目標(biāo)，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”的規(guī)定相悖。另外，《甘肅省人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》（[2014]99號）關(guān)于詐騙犯罪的量刑規(guī)定“有下列情形之一的，可以從寬處罰：（1）在案發(fā)前自動歸還財(cái)物的，根據(jù)歸還情況，可減少基準(zhǔn)刑的30%以下”?？梢?，在詐騙類犯罪中，案發(fā)前退還財(cái)物的行為，只是在量刑時(shí)作為從寬情節(jié)予以考量。合同詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般罪名的關(guān)系，在既未遂、從寬情節(jié)認(rèn)定方面具有同一性。

綜上所述，該判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

白銀市中級人民法院

2020年9月24日

附：被告人郭某某現(xiàn)羈押于白某某看守所。