介休市人民檢察院

刑事抗訴書

介檢刑訴刑抗〔2020〕2號

????介休市人民法院以（2019）晉0781刑初134號書對被告人湯某某涉嫌挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一案判決：一、被告人湯某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑九個月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年零二個月。二責令被告人湯某某向被害人**公司退賠80.71萬元。本院依法審查后認為，該判決認定事實和適用法律確有錯誤，理由如下：

??一、判決認定湯某某挪用資金72.71萬元未能客觀真實的反映全部事實，沒有認定挪用資金數(shù)額477.5萬是錯誤的。

**公司與宋某某發(fā)生的總計借款數(shù)額為1100萬元。在此當中，介休市人民法院既然已經(jīng)認定借款中的507.5萬元屬于公司借款，那么其就沒有任何理由對同時產(chǎn)生的477.5萬元認定為湯某某個人借款。因為上述借款的產(chǎn)生不僅基于同一個債權(quán)人、同一個借款理由、同一個借款事由，而且還基于同一個股東會決議的同一個背景，一審法院將同時產(chǎn)生的477.5萬元認定為湯某某個人借款，剩余部分認定為公司借款，互相矛盾，對事實認定有誤。

庭審查明的事實有：

2017年8月7日會議紀要、2017年9月1日備忘錄、2018年1月27日補充協(xié)議均一致證明：此借款一切費用由介休**五金汽配城有限公司承擔支付。

2017年7月28日、2017年8月4日、2017年9月1日三份借款合同中第一款關(guān)于借款用途的表述是：因介休市**五金汽配城有限公司項目需要。

財務(wù)審計報告確認：1100萬雖是湯某某出面借款，但借款是由公司決定并由公司承擔費用，應(yīng)視為公司借款。同時又亦對利息的支付情況予以明確。**公司總計支付利息、違約金為332.5萬元。一審判決只認定利息167.5萬元，遺漏了案件事實。

二、一審法院認定被告人湯某某向**公司借款200萬元不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，事實不清，適用法律錯誤。該200萬元雖然在形式上有包某某和王某某的審批和簽字，但湯某某利用自己是董事長的職務(wù)之便，以短期借款為名騙取侵吞該款而挪作私用，且其毫無償還能力且也不愿歸還，其行為完全符合刑法職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。

綜上，一審判決未能全面地評價本案的犯罪事實，認定事實與適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑不當和刑罰失衡，為維護社會秩序和司法公正，準確懲治犯罪，經(jīng)本院檢察長決定，依照《刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

????此?致

晉中市中級人民法院

2020年1月21日

附：被告人湯某某現(xiàn)羈押于靈石縣看守所。