廣東省廣州市南沙區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗南檢公訴刑抗〔2019〕3號

廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院以（2019）粵0115刑初194號《刑事判決書》（以下簡稱法院判決）對本院提起公訴的被告人林某某詐騙、非法持有毒品一案，判決被告人林某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五千元。本院依法審查后認(rèn)為，法院判決存在事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤，致使本案定罪、量刑均明顯不當(dāng)，理由如下：

1本案從被告人家中查獲的海洛因不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，應(yīng)單獨認(rèn)定其犯非法持有毒品罪

雖然根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀(jì)要》（以下簡稱武漢會議紀(jì)要）販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品均計入販賣毒品的數(shù)量，但武漢會議紀(jì)要也同時明確了“確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！?/span>

即使認(rèn)定被告人確實實施了販賣甲基苯丙胺的行為，結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，涉案雙方商談交易的毒品是甲基苯丙胺并非海洛因。而被告人到案后也明確表示，家中存放的海洛因是用于個人吸食所用，其在公安機關(guān)的尿液檢驗?zāi)軌蛑苯幼C實其確有吸食海洛因的習(xí)慣，在沒有證據(jù)顯示被告人曾經(jīng)販賣海洛因的情況下，現(xiàn)有證據(jù)可以證實其購買海洛因系用于個人吸食，并非販賣。根據(jù)武漢會議紀(jì)要，從其家中查獲的海洛因均應(yīng)以非法持有毒品罪追究刑事責(zé)任，不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。一審判決將涉案海洛因均認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，屬于明顯的事實認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致法律適用不當(dāng)。

二、一審判決認(rèn)定販賣毒品罪的犯罪數(shù)量不當(dāng)，導(dǎo)致本案量刑畸輕

一審判決認(rèn)定：2018年11月18日晚上，吳某某在本區(qū)通過微信聯(lián)系被告人林某某約定以人民幣2.4萬元的價格向林某某購買毒品100克，并約定在本市**區(qū)**街**小區(qū)附近進行交易。次日12時許，公安機關(guān)在上址將前往交易的林某某抓獲，從其身上繳獲白色粉末狀物1包（凈重0.45克，檢出海洛因成分），后又在其位于本市**區(qū)**村**街**號**房的住處查獲白色晶體2包（合計凈重0.91克，均檢出甲基苯丙胺成分），白色粉末狀物1包（凈重20.01克，檢出海洛因成分）。最終認(rèn)定被告人林某某販賣毒品海洛因20.46克、甲基苯丙胺0.91克，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，依法適用《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第三款之規(guī)定，對其定罪處罰，法定刑為七年以上十五年以下有期徒刑。

本院認(rèn)為，既然一審判決認(rèn)定被告人的行為并非詐騙而是販賣毒品，便等同于認(rèn)定被告人林某某與證人吳某某就100克毒品交易已經(jīng)達(dá)成合意，若認(rèn)定本案構(gòu)成販賣毒品罪，則應(yīng)認(rèn)定被告人實施販毒行為的交易數(shù)量為甲基苯丙胺100克。根據(jù)武漢會議紀(jì)要的規(guī)定，在販毒人員身上、住處查獲的同種毒品甲基苯丙胺0.91克也應(yīng)計算為販毒數(shù)量。本案的販賣毒品數(shù)量累計應(yīng)為100.91克，并非判決書中認(rèn)定的甲基苯丙胺0.91克及海洛因20.46克，依法應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國刑法》第三四十七條第二款之規(guī)定，對被告人林某某定罪處罰，法定刑為十五年有期徒刑以上刑罰。但一審判決一方面認(rèn)定涉案雙方已經(jīng)達(dá)成交易100克甲基苯丙胺合意并開始毒品交易，但在數(shù)量認(rèn)定上卻并未予以體現(xiàn)，反將有證據(jù)證實并非用于販賣用途的毒品海洛因數(shù)量作為了販賣毒品的數(shù)量予以計算，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)邏輯矛盾，直接導(dǎo)致了被告人法定量刑檔次降低，判決結(jié)果明顯不當(dāng)。

三、一審判決在犯罪形態(tài)認(rèn)定上，存在法律適用錯誤

一審判決認(rèn)定被告人林某某已經(jīng)與證人吳某某就毒品交易的種類（甲基苯丙胺）、數(shù)量（100克）、價格、地點達(dá)成合意，又實施了攜帶少量毒品去現(xiàn)場交易的行為，因而其向證人販賣毒品的行為已經(jīng)既遂，對從其身上、住處查獲的毒品應(yīng)以基礎(chǔ)事實的犯罪形態(tài)來認(rèn)定既遂。

本院認(rèn)為，法院判決沒有結(jié)合本案的特殊性，未能正確把握交易的實質(zhì)，導(dǎo)致犯罪形態(tài)認(rèn)定錯誤。販賣毒品罪屬于行為犯，且屬于過程行為犯，已是理論界的共識。即一方面只要行為人實施了販賣毒品的行為，即可認(rèn)定犯罪既遂，無需毒品成功交易；另一方面，與即成行為犯不同，并非行為人一經(jīng)實施販賣毒品行為即認(rèn)定為犯罪既遂，本罪的實行行為具有過程特征，正是因為販賣毒品的該特征，使得本罪中哪一個階段的行為，或者說行為人實施了何種程度的行為時，是認(rèn)定既未遂的關(guān)鍵。毒品屬于違禁品，交易雙方為了規(guī)避法律風(fēng)險，很多情況下，毒品雙方并非采取現(xiàn)貨交易的方式，而在是買賣雙方達(dá)成毒品買賣合意后賣方再尋求貨源。在該種情形下，賣方能否找到貨源實現(xiàn)交易，具有很大不確定性。因此將法益侵害結(jié)果尚不確定的行為認(rèn)定為犯罪的實行行為，顯然為時過早，不符合實行行為的屬性，另外，毒品交易達(dá)成合意的行為和其后執(zhí)行合意的行為，在性質(zhì)上是存在差別的。

本案中，被告人林某某雖然攜帶了少量毒品去交易現(xiàn)場，但該毒品的種類、數(shù)量與雙方達(dá)成合意的內(nèi)容不同，在未能查到約定交易的毒品、被告人林某某又提出無罪辯解的情況下，被告人是否有毒品可用于交易尚未查清。根據(jù)存疑事實有利于被告人的處理原則，不排除被告人需要進一步聯(lián)系販賣毒品的毒源。即使被告人林某某已經(jīng)與證人達(dá)成毒品交易合意，因其能否執(zhí)行合意的內(nèi)容具有不確定性，故不宜認(rèn)定被告人林某某已經(jīng)進入實質(zhì)交易的階段，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，不應(yīng)比照攜帶對價毒品進入販毒現(xiàn)場的案件認(rèn)定本案屬于犯罪既遂。

綜上，本院認(rèn)為，被告人林某某向證人吳某某販賣毒品甲基苯丙胺100.91克，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款之規(guī)定，其行為己構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)判處十五年有期徒刑、無期徒刑、死刑，并處沒收財產(chǎn)。被告人林某某非法持有毒品海洛因20.01克，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十八條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰。被告人林某某已經(jīng)著手實施販賣毒品犯罪，但因意志以外原因而未能得逞，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條之規(guī)定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人林某某在判決宣告前一人犯數(shù)罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2019）粵0115刑初194號《刑事判決書》存在事實認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤，致使本案定罪、量刑均明顯不當(dāng)。為維護司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市中級人民法院

2019年7月29日

附：被告人林某某現(xiàn)羈押于廣州市南沙區(qū)看守所。