[裁判摘要]
連帶責(zé)任保證和一般保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)利，在經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任;而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)開始計(jì)算訴訟時(shí)效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。
最高人民法院
民事判決書
上訴人(原審原告)：中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處。
負(fù)責(zé)人：周某杰，該辦事處主任。
委托代理人：孫某松，北京市立方律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)：貴州某磷有限責(zé)任公司。地址：貴州省貴陽(yáng)市中華南路 XXX號(hào)海天商廈12樓。
法定代表人：屈某麟，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：龔某明，貴某律師事務(wù)所律師。
上訴人中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處(以下簡(jiǎn)稱某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處)為與被上訴人貴陽(yáng)某磷有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱某磷公司)借款合同糾紛一案，不服貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二初字第 35號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成由審判員錢曉晨擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員劉敏、楊征宇參加的合議庭進(jìn)行了審理，書記員袁紅霞擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)定以下事實(shí)： 1989年10月6日，中國(guó)人民建設(shè)銀行黔南布依族苗族自治州中心支行(以下簡(jiǎn)稱黔南中心支行)與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為黔信字第4號(hào)《中國(guó)人民建設(shè)銀行基本建設(shè)借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款800萬(wàn)元，借款期限從 1989年10月起至 1996年12月止，還款計(jì)劃為：1992年100萬(wàn)元、1993年200萬(wàn)元、1994年200萬(wàn)元、1995年200萬(wàn)元、 1996年12月100 萬(wàn)元，利息按年息 13.68%計(jì)收，借款方不能按分年計(jì)劃歸還的，從次年開始未歸還的貸款作為逾期貸款加息50%;如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率根據(jù)政策作相應(yīng)調(diào)整。全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。某磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。
1990年8月7日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為黔信字第5號(hào)《中國(guó)人民建設(shè)銀行基本建設(shè)借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款 600萬(wàn)元，借款期限從1995年8月30日起至1997年10月20日止。還款計(jì)劃為： 1995年10月200萬(wàn)元、1996年6月100萬(wàn)元、 1996年10月200萬(wàn)元、1997年10月100萬(wàn)元，利息按年息8.64%計(jì)收，借款方不能按本合同約定的還款計(jì)劃歸還的部分作逾期處理，加收利息 30%;如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到貸款方還款通知三個(gè)月后仍未歸還，貸款方可直接從借款方或擔(dān)保單位的各項(xiàng)投資或存款中扣收。某磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。
1991年6月18日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(91)貸字第009號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款300萬(wàn)元，借款期限從1991年6月 18日起至1996年6月18日止。利息按年息7.02%計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20%;如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。某磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。
1992年6月27日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(92)建貸字第2號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款350萬(wàn)元，借款期限從1992年6月 27日起至1999年6月26日止。利息按年息7.20%計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20%;如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。某磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。
1993年10月15日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(93)勻建貸字第2號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款400萬(wàn)元，借款期限從1993年10月 22日起至1999年10月21日止。利息按年息9.9%計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20%;如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。某磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。同日，某磷公司還向黔南中心支行出具《借款擔(dān)保書》，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時(shí)，本公司(廠)將無(wú)條件承擔(dān)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔(dān)保書不可撤銷。本擔(dān)保書作為(93年)勻建貸字第2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止。”
上述合同簽訂后，黔南中心支行均如約支付了借款，貴州劍江化肥廠未予償還。 1999年12月4日，黔南中心支行將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，并于1999年12月8日向保證人某磷公司送達(dá)了“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知”，某磷公司在“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)”上注明“貸款保證期已過(guò)，我公司不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。受讓該筆債權(quán)的中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，于2001年3月27日又將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處分別于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、 2005年5月21日、2007年5月15日在《貴州日?qǐng)?bào)》上向借款人和保證人就上述債權(quán)刊登了主張債權(quán)的公告。2001年10月2日，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處還向某磷公司送達(dá)了“履行擔(dān)保義務(wù)通知書”，某磷公司在回執(zhí)上注明“原擔(dān)保為化工廳安排并已失效?，F(xiàn)我公司不承擔(dān)該債務(wù)擔(dān)保義務(wù)，具體回執(zhí)內(nèi)容見(jiàn)附件?！?003年8月1日，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處以公證送達(dá)的形式向某磷公司送達(dá)了 “履行擔(dān)保義務(wù)通知單”。某磷公司未簽收該通知單。
2004年12月24日，貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱黔南中院)依法裁定宣告貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，并于2005年12月22 日以(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書，裁定主債務(wù)人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序終結(jié)，于2005年12月26日在該院公告欄張貼了終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債程序的公告，又于2006年1月17日再次在《人民法院報(bào)》刊登該公告。2007年6月 25日，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在黔南中院領(lǐng)取了(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書，并在該院送達(dá)回證上簽收該裁定書。2007年11月2日，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令某磷公司向其履行保證責(zé)任，代被保證人貴州劍江化肥廠償還借款本息合計(jì)72 381 616.5元。在原審法院庭審中，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處主張其 2007年6月25日在黔南中院領(lǐng)取了(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書后，才知道貴州劍江化肥廠破產(chǎn)終結(jié)的事實(shí)，并應(yīng)以該時(shí)間為起始時(shí)間，計(jì)算其向某磷公司主張擔(dān)保債權(quán)的訴訟時(shí)效期間。
貴州省高級(jí)人民法院認(rèn)為：黔南中心支行與貴州劍江化肥廠以及某磷公司所簽訂的黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)《借款合同》、(91)貸字第009號(hào)、 (92)建貸字第2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》，以及某磷公司出具的《借款擔(dān)保書》，是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反有關(guān)法律的規(guī)定，應(yīng)為有效。上述合同均是在《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》頒布實(shí)施前簽訂，應(yīng)適用法發(fā)[1994]8號(hào)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》 (以下簡(jiǎn)稱8號(hào)文)的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定合同中所涉及的擔(dān)保方式、擔(dān)保期限以及擔(dān)保效力。因上述合同均未明確約定保證人某磷公司應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任方式，根據(jù)8 號(hào)文第七條關(guān)于“保證合同沒(méi)有約定保證人承擔(dān)何種責(zé)任的，或者約定不明確的，視為保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)被保證人到期不履行合同時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先請(qǐng)求被保證人清償債務(wù)。強(qiáng)制執(zhí)行被保證人的財(cái)產(chǎn)仍不足以清償其債務(wù)的，由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》第二條關(guān)于“擔(dān)保法生效前訂立的保證合同中對(duì)保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證”之規(guī)定，某磷公司的保證責(zé)任方式應(yīng)認(rèn)定為一般保證。因雙方當(dāng)事人在合同中也未約定保證期間或未明確約定保證期間，根據(jù)8號(hào)文第十一條關(guān)于“保證合同中沒(méi)有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，貴州劍江化肥廠于1989年10月6日所借 800萬(wàn)元、1990年8月7日所借600萬(wàn)元、 1991年6月18日所借300 萬(wàn)元，其借款到期日分別為1996年12月、1997年10月20日、1996年6月18日止，故保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限應(yīng)為兩年的訴訟時(shí)效期間，即應(yīng)分別為1996年12月31日至 1998年12月31日、1997年10月21日至 1999年10月20日、1996年6月19日至 1998年6月 18日。在上述保證期間內(nèi)，就上述三筆債權(quán)，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處均未向某磷公司主張權(quán)利，要求某磷公司承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任，其在1999年12月8日以 “擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知”第一次向某磷公司主張債權(quán)時(shí)，已超出法定的保證期間，且某磷公司在某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處出具的“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)”和“履行擔(dān)保義務(wù)通知書”上兩次明確表示拒絕繼續(xù)承擔(dān)上述債務(wù)的保證責(zé)任，故某磷公司對(duì)上述三筆借款債務(wù)的保證責(zé)任已經(jīng)依法免除。某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處關(guān)于某磷公司應(yīng)對(duì)上述三筆債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)求無(wú)法律依據(jù)，該院不予支持。對(duì)某磷公司于1992年6月 27日所借350萬(wàn)元、1993年10月22日所借400萬(wàn)元，其借款到期日分別為1999年6月26日、1999年10月21日，故某磷公司對(duì)上述兩筆債權(quán)的保證期間分別為 1999年6月27日至2001年6月26 日、 1999年10月22日至2001年10月21日，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處于1999年12月 8日以“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知”向某磷公司主張權(quán)利時(shí)，是在有效的保證期間內(nèi)主張權(quán)利。因此，其向某磷公司主張擔(dān)保債權(quán)的訴訟時(shí)效發(fā)生中斷。此后，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，分別在《貴州日?qǐng)?bào)》上刊登了債權(quán)催收公告，向某磷公司主張權(quán)利，同時(shí)又于2001年10月2日、2003年8月1日通過(guò)自行送達(dá)、公證送達(dá)方式向某磷公司送達(dá)“履行擔(dān)保義務(wù)通知書”，要求某磷公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因此上述兩筆擔(dān)保債權(quán)的訴訟時(shí)效因上述催收行為而多次發(fā)生中斷。2004年12月24日，黔南中院依法裁定上述兩筆借款的債務(wù)人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處將本案所涉五筆債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行了申報(bào)，但因清償率為零而未獲得清償。根據(jù)法(2002)144 號(hào)最高人民法院《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱144號(hào)文)第二條關(guān)于“主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)人沒(méi)有申報(bào)債權(quán)的，債權(quán)人亦可以在上述期間內(nèi)向保證人主張債權(quán);如果債權(quán)人已申報(bào)了債權(quán)，對(duì)其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向保證人主張”的規(guī)定，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處應(yīng)在貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向某磷公司主張其債權(quán)。關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)的時(shí)間，因黔南中院已于2006年 1月17日在《人民法院報(bào)》刊登破產(chǎn)終結(jié)公告，該時(shí)間應(yīng)為所有破產(chǎn)債權(quán)人知曉破產(chǎn)程序終結(jié)的時(shí)間，故應(yīng)以該時(shí)間為起始時(shí)間計(jì)算訴訟時(shí)效期間，即某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處應(yīng)在2006年1月18日至2006年 7月17日的期間內(nèi)向某磷公司主張擔(dān)保債權(quán)。某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處關(guān)于應(yīng)以其 2007年6月25日在黔南中院領(lǐng)取(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書的時(shí)間作為其知道某磷公司破產(chǎn)終結(jié)事實(shí)的時(shí)間，以及應(yīng)以該時(shí)間作為計(jì)算其向某磷公司主張擔(dān)保債權(quán)的起始時(shí)間，其在2007年 11月2日提起訴訟時(shí)，沒(méi)有超過(guò)破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月的時(shí)間，其訴請(qǐng)應(yīng)得到支持的主張，該院經(jīng)審查后認(rèn)為，2005年12月 22日，黔南中院裁定終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序時(shí)，當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)并未規(guī)定人民法院必須要向破產(chǎn)債權(quán)人送達(dá)破產(chǎn)終結(jié)的裁定，也未明確人民法院告知破產(chǎn)債權(quán)人破產(chǎn)程序終結(jié)的告知方式。因此，黔南中院以公告方式告知破產(chǎn)債權(quán)人破產(chǎn)程序終結(jié)并無(wú)不當(dāng)。某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在公告后即應(yīng)知曉破產(chǎn)程序終結(jié)事實(shí)，故理應(yīng)在規(guī)定的有效期限內(nèi)向保證人主張權(quán)利，即在2006年7月17日前向某磷公司主張債權(quán)。某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處雖于2007年6月25日領(lǐng)取破產(chǎn)終結(jié)民事裁定書，但該行為并不能產(chǎn)生重新計(jì)算訴訟時(shí)效期間的法律效果，故其在2007年11月2日起訴至法院向某磷公司主張擔(dān)保債權(quán)時(shí)，已超過(guò) 144號(hào)文第二條規(guī)定的訴訟時(shí)效期間，已依法喪失勝訴權(quán)，某磷公司的保證責(zé)任已依法免除。因此，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的上述主張無(wú)法律依據(jù)，原審法院依法予以駁回。某磷公司關(guān)于某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處于 2007年11月2日訴至法院，已經(jīng)超過(guò)了法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間，故應(yīng)免除其對(duì)上述債務(wù)所承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的答辯理由，該院予以支持。貴州省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條、第十一條以及《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》第二條、《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》第二條的規(guī)定，判決：駁回某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的訴訟請(qǐng)求;案件受理費(fèi)201 854.04元，由某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處負(fù)擔(dān)。
上訴人某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：1.擔(dān)保法生效前簽訂的未約定保證期限的保證合同保證人承擔(dān)責(zé)任的期限應(yīng)為還清借款本息時(shí)止。原審法院將8號(hào)文中的第11條中“被保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限”理解為主合同履行期限屆滿后的兩年訴訟時(shí)效期間是錯(cuò)誤的。144號(hào)文中明確規(guī)定擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同沒(méi)有約定保證期間，主債務(wù)訴訟時(shí)效存續(xù)但未向保證人主張過(guò)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在“自2002年8月1日至2003年1月31日止”的時(shí)間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，“2002年8月1日至2003年 1月31日”這個(gè)期間是擔(dān)保法生效前簽訂的未約定保證期間又未向保證人主張過(guò)權(quán)利的保證合同的“保證期間”。本案中上訴人在1999年12月8日就向保證人主張過(guò)權(quán)利，之后逐年催收，根據(jù)8號(hào)文第11條和第29條的規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)自1999年12月8日中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處第一次對(duì)其主張權(quán)利之日起在訴訟時(shí)效內(nèi)對(duì)上訴人承擔(dān)保證責(zé)任。2.144號(hào)文第二條債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)向保證人主張未受清償?shù)膫鶛?quán)中“六個(gè)月”的期間不是訴訟時(shí)效期間。該條是指在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同債權(quán)人已在法定期限向主債務(wù)人主張了權(quán)利，但未向保證人主張權(quán)利的規(guī)定，而上訴人自1999年12月8日起向保證人主張權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定。3.一審法院認(rèn)定五份借款合同的保證責(zé)任方式為一般保證不正確。根據(jù)最高法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》第二條：“…… 保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)保證人訂立合同的本意推定不出一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證”的規(guī)定，黔南中心支行與劍江化肥廠簽訂的1990年8月7日所借600萬(wàn)元、1991年6月18日所借300萬(wàn)、1992年 6月27日所借300萬(wàn)、1993年10月 15日所借400萬(wàn)借款合同中第五條均有“借款到期后，甲方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還”的約定，并且1993年10月15日的借款合同被告人還出具有擔(dān)保書，明確表示當(dāng)借款人不履行還款責(zé)任時(shí)，代借款單位償還借款本息。這四份合同符合上述批復(fù)第二條的規(guī)定，該四份合同被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任的方式為連帶責(zé)任保證。 4.上訴人收到黔南中院的破產(chǎn)終結(jié)裁定時(shí)始知道債務(wù)人劍江化肥廠已破產(chǎn)終結(jié)。上訴人在申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)時(shí)向黔南中院提交了詳細(xì)的申報(bào)書，沒(méi)有證據(jù)表明上訴人在 2007年6月 25日之前知道債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)的事實(shí)，人民法院對(duì)已知的債權(quán)人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)書面通知債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)的事實(shí)，一審法院以法院公告日為送達(dá)日是不正確的。請(qǐng)求本院依法撤銷一審判決，判決某磷公司向上訴人履行保證責(zé)任，代被保證人貴州劍江化肥廠償還上訴人欠款本息合計(jì) 72 381 616.5元;一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
某磷公司答辯稱：1.本案五筆借款合同的保證期間，應(yīng)適用144號(hào)文所作出的， 2002年8月1日至2003年1月31日這一期間的規(guī)定。因上訴人沒(méi)有在該期間內(nèi)向某磷公司主張權(quán)利，故某磷公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。首先，144號(hào)文是針對(duì)擔(dān)保法實(shí)施前發(fā)生的保證行為如何確定保證期間所作出的特別解釋和規(guī)定，是對(duì)法[2000] 44號(hào)文和8號(hào)文的補(bǔ)充。因此，無(wú)論是“特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定”還是“后規(guī)定優(yōu)于前規(guī)定”，都應(yīng)適用144號(hào)文。其次，根據(jù) 2003年11月28日最高人民法院對(duì)甘肅省高級(jí)人民法院甘高法[2003]183號(hào)請(qǐng)示的答復(fù)：“本院2002年8月1日下發(fā)的 144號(hào)文第一條中‘未向保證人主張權(quán)利的’一語(yǔ)，系對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司等四家資產(chǎn)管理公司所受讓債權(quán)的狀態(tài)描述，并非是適用該通知的必要條件。因此，對(duì)于‘擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒(méi)有約定保證期限或約定不明確的’，只要‘主債務(wù)沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效期間’，無(wú)論債權(quán)人是否向保證人主張過(guò)權(quán)利，均不影響債權(quán)人依照 144號(hào)文規(guī)定，向保證人主張權(quán)利”的答復(fù)可以得知，盡管本案上訴人在 1999年12月8日就向某磷公司主張權(quán)利，之后也進(jìn)行過(guò)催收，但還是應(yīng)當(dāng)依照 144號(hào)文的規(guī)定，在2002年8月1日至 2003年1月31日內(nèi)向某磷公司主張權(quán)利。2.某磷公司對(duì)本案五筆借款所承擔(dān)的保證責(zé)任方式為一般保證。五筆借款合同的擔(dān)保行為均發(fā)生在1995年10月1日《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》實(shí)施之前，且除第一筆沒(méi)有約定保證責(zé)任方式外，其余四筆均約定“由擔(dān)保單位代為償還”。根據(jù)8號(hào)文第五條、第七條以及《批復(fù)》第二條之規(guī)定，本案某磷公司承擔(dān)的保證責(zé)任方式應(yīng)為一般保證。3.(2004)黔南民二破字第 1-2號(hào)民事裁定書作出破產(chǎn)程序終結(jié)日，不應(yīng)為上訴人簽收該裁定日。黔南中院依法于 2005年12月22日裁定終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序，并于2005年12月26日在其法院公告欄發(fā)布了終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序公告，又于2006 年1月17日在《人民法院報(bào)》再次發(fā)布終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序公告。而上訴人在該裁定作出一年半之后，于2007年6月25日到黔南中院簽收該裁定書，目的就是想通過(guò)這次簽收，規(guī)避其已超過(guò)對(duì)某磷公司主張權(quán)利的法定時(shí)間。從《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法(試行)》和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有規(guī)定人民法院作出破產(chǎn)終結(jié)裁定書后，應(yīng)當(dāng)送達(dá)相關(guān)債權(quán)人，更沒(méi)有規(guī)定，破產(chǎn)終結(jié)裁定書，要債權(quán)人簽收后才產(chǎn)生法律效力。4.由于上訴人未在法定的期間依法主張權(quán)利，某磷公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。(1)本案五筆借款合同的保證責(zé)任方式均為一般保證。根據(jù)《擔(dān)保法》第二十五條之規(guī)定，由于上訴人在這五筆借款合同的歸還期屆滿已達(dá)八至十二年之久，一直未對(duì)主債務(wù)人(借款人)貴州劍江化肥廠提起訴訟或者仲裁，因此，某磷公司依法免除了保證責(zé)任。(2)本案五筆借款及保證條款的簽訂日分別在1989年10月至1993年10月之間，且沒(méi)有約定保證期限。144號(hào)文對(duì)本案的類似案件作了明確規(guī)定，并給資產(chǎn)管理公司合理的司法救濟(jì)準(zhǔn)備期。依據(jù)該通知精神，本案某磷公司承擔(dān)保證責(zé)任的完整期間應(yīng)至2003年1月31日止。然而，上訴人仍然沒(méi)有在最高人民法院給予資產(chǎn)管理公司最后的司法救濟(jì)期間(2002年8月1日至2003年1月 31日)依法向某磷公司主張權(quán)利，因此，某磷公司也不再承擔(dān)保證責(zé)任。(3)本案五筆借款合同的借款人貴州劍江化肥廠是 2004年12月24日依法進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，不在144號(hào)文規(guī)定的半年期間(2002年8 月1日至2003年1月31日)內(nèi);當(dāng)時(shí)本案的保證期間已過(guò);因此，本案保證期間不應(yīng)依據(jù)該通知第二條的規(guī)定，順延至貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)。另外，即便上訴人能夠依據(jù)該144號(hào)通知第二條的規(guī)定再次向某磷公司主張權(quán)利，上訴人也應(yīng)按照該條和2000年9月29日最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第44條第 2款的規(guī)定，在2005年12月22日貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后，于2006年6月22日前向某磷公司提出。然而，上訴人卻在貴州劍江化肥廠破產(chǎn)程序終結(jié)后近兩年 (2007年11月2日)才向某磷公司提出，同樣也超過(guò)了權(quán)利提出的期限，所以某磷公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。5.上訴人于二審提交證據(jù) (2003)筑公民字1118號(hào)公證書，不應(yīng)作為本案的證據(jù)采信。該公證書所證明的內(nèi)容不真實(shí)，送達(dá)和留置的對(duì)象不是某磷公司，而是1996年就已被注銷的開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，內(nèi)容不真實(shí)。該公證書是 2003年1月2日作出的，上訴人從此時(shí)一直持有該公證書，不屬于新證據(jù)，一審中并未向法庭出示，不應(yīng)采信。因此請(qǐng)求本院駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持一審判決;本案的訴訟費(fèi)由上訴人承擔(dān)。
本院審理查明：黔南中心支行與貴州劍江化肥廠以及某磷公司所簽訂的黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)《借款合同》、(91)貸字第009號(hào)、(92)建貸字第 2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》中擔(dān)保單位系由貴州開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局簽章。1995年9月26日，貴州省人民政府、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)下發(fā)黔府函 [1995]75號(hào)《關(guān)于同意貴州開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)實(shí)施方案的批復(fù)》，同意貴州開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》改制為國(guó)有獨(dú)資公司，更名為“貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司”。1996年1月10日，貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司發(fā)文稱，原貴州開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局改制為國(guó)有獨(dú)資公司，更名為貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司，下屬單位和部門也因此更名。2005年8月16日，某磷公司公告稱：“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司于2005年3月31日實(shí)施了債轉(zhuǎn)股，股東為貴州省人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司、中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司、中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司、中國(guó)昊華化工(集團(tuán))總公司。債轉(zhuǎn)股新公司工商注冊(cè)名稱為‘貴州某磷有限責(zé)任公司’。原貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司的債權(quán)債務(wù)由債轉(zhuǎn)股新公司‘貴州某磷有限責(zé)任公司’繼承?！?/p>
2003年1月2日，貴州省貴陽(yáng)市公證處根據(jù)某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的申請(qǐng)，出具 (2003)筑公民字第1118號(hào)公證書，稱該公證處公證員秦瓊與某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處委托代理人鄧群于2002年12月16日上午 9時(shí)30分，共同來(lái)到開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，鄧群在開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局辦公室在公證員的面前，向辦公室的工作人員送達(dá)編號(hào)2002年第022號(hào)《履行擔(dān)保義務(wù)通知書》，該辦公室工作人員拒絕簽收。鄧群將上述通知留置于開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局辦公室。2002年第 022號(hào)《履行擔(dān)保義務(wù)通知書》所涉擔(dān)保債務(wù)即為本案訟爭(zhēng)欠款。2003年8月2日，貴州省貴陽(yáng)市公證處根據(jù)某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的申請(qǐng)，出具 (2003)筑公民字第3771號(hào)公證書，稱該公證處公證員秦瓊與某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處委托代理人鄧群于2003年8月1日9時(shí)30分，來(lái)到貴州某磷集團(tuán)有限責(zé)任公司辦公室，鄧群向該公司辦公室工作人員送達(dá)2003年第220號(hào)《履行擔(dān)保義務(wù)通知單》，該公司辦公室工作人員拒絕簽收。鄧群將上述《履行擔(dān)保義務(wù)通知單》留置于貴州某磷集團(tuán)有限責(zé)任公司辦公室。2003年第220號(hào)《履行擔(dān)保義務(wù)通知單》所涉擔(dān)保債務(wù)即為本案訟爭(zhēng)欠款。
本院確認(rèn)原審法院查明的其他事實(shí)。
本院認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是某磷公司提供保證的類型，二是某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在法律或司法解釋規(guī)定的期間內(nèi)向保證人某磷公司主張了權(quán)利。
一、關(guān)于本案某磷公司提供保證的方式
本案中，某磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號(hào)《借款合同》的表述是：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。”二是黔信字第5號(hào)、(91)貸字第009號(hào)、(92)建貸字第2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》的表述是：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。”此外，某磷公司還就(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》向黔南中心支行出具《借款擔(dān)保書》，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時(shí)，本公司(廠)將無(wú)條件承擔(dān)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔(dān)保書不可撤銷。本擔(dān)保書作為(93)年勻建貸字第 2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止?！眳^(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志就是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人是否必須先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)利并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償時(shí)，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達(dá)到約定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對(duì)待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀償還不能，即先向主債務(wù)人主張權(quán)利不能后，方承擔(dān)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任約定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。上述借款合同中的第二種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務(wù)人確無(wú)能力償還借款的含義，此時(shí)保證人方承擔(dān)保證責(zé)任可以認(rèn)定為一般保證責(zé)任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實(shí)無(wú)力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。因此，第二種表述亦應(yīng)認(rèn)定為連帶保證責(zé)任。至于某磷公司為 (93)年勻建貸字第2號(hào)借款合同提供的《借款擔(dān)保書》則更為明確的將保證責(zé)任界定為無(wú)條件承擔(dān)，亦為約定清楚的連帶責(zé)任保證。綜上，本案訟爭(zhēng)的保證責(zé)任為連帶責(zé)任保證。由于本案訟爭(zhēng)借款的主債務(wù)人貴州劍江化肥廠已經(jīng)破產(chǎn)，且破產(chǎn)程序已經(jīng)終結(jié)，即使借款合同約定為一般保證責(zé)任，此時(shí)保證人的責(zé)任因主債務(wù)人的破產(chǎn)也已經(jīng)產(chǎn)生。
二、關(guān)于某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在法定期間內(nèi)向保證人某磷公司主張了權(quán)利
由于本案訟爭(zhēng)的借款合同簽訂于《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》施行之前，原審法院適用法發(fā)[1994]8號(hào)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》和法(2002)144號(hào)最高人民法院《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》確定本案的保證期間是正確的。但是，原審法院在認(rèn)定保證期間的問(wèn)題上，對(duì)144號(hào)文的理解不當(dāng)。
本案?jìng)鶛?quán)人黔南中心支行向某磷公司主張權(quán)利的期間分為兩種情況，一是黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)、(91)貸字第009號(hào)《借款合同》，黔南中心支行未在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人某磷公司主張權(quán)利。二是(92)建貸字第2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》黔南中心支行在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人某磷公司主張了權(quán)利。對(duì)于第一種情況，黔南中心支行雖未在保證責(zé)任期間內(nèi)向某磷公司主張權(quán)利，但其將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處后，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處可根據(jù)144號(hào)文確定的2002年8月1日至2003年1月31日6個(gè)月期間內(nèi)，向保證人某磷公司主張權(quán)利。某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在上述期間內(nèi)向某磷公司主張了權(quán)利是本案的事實(shí)問(wèn)題。在原審法院根據(jù) 8號(hào)文和144號(hào)文對(duì)上述三筆借款判決某磷公司免除保證責(zé)任后，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在本院審理期間，針對(duì)原審法院的認(rèn)定，為表明其在144號(hào)文確定的期間內(nèi)向保證人主張了權(quán)利，舉示貴州省貴陽(yáng)市公證處出具的(2003)筑公民字第 1118號(hào)公證書，該公證書構(gòu)成新的證據(jù)。雖然公證書所附《履行擔(dān)保義務(wù)通知書》所列擔(dān)保人全稱為開陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，并且此前即已更名為貴州某磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司，但前后主體的一致性并不因此使保證人的身份產(chǎn)生混淆，亦表明某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在 144號(hào)文確定的期間內(nèi)主張了權(quán)利，因此該公證書公證的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，即某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在144號(hào)文指定的期間內(nèi)向某磷公司主張了權(quán)利，并于2002年 12月12日起算訴訟時(shí)效。對(duì)于第二種情況，黔南中心支行在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人某磷公司主張了權(quán)利，從其主張權(quán)利起開始計(jì)算訴訟時(shí)效。而 144號(hào)文第二條規(guī)定的“債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向保證人主張”仍然是延續(xù)144號(hào)文第一條關(guān)于6個(gè)月保證期間的規(guī)定，在訟爭(zhēng)借款已經(jīng)開始起算訴訟時(shí)效的情形下，不必再適用6個(gè)月保證期間的規(guī)定。由于上述兩種情況下起算訴訟時(shí)效后，黔南中心支行與某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處連續(xù)主張權(quán)利，使訴訟時(shí)效多次中斷，因此，原審判決以某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處未在法定期間內(nèi)向保證人某磷公司主張權(quán)利，而駁回其訴訟請(qǐng)求不當(dāng)。
綜上所述，某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處向某磷公司主張的保證債權(quán)，因債權(quán)人在法定期間內(nèi)向保證人主張了權(quán)利，某磷公司抗辯不承擔(dān)保證責(zé)任的理由不能成立，其應(yīng)當(dāng)向某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處償還至某達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處起訴時(shí)的本金24 500 000元及利息47 881 616.5元、共計(jì)72 381 616.5元的債務(wù)。原審判決認(rèn)定事實(shí)部分不清，適用法律不當(dāng)，本院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二初字第35號(hào)民事判決。
二、貴州某磷有限責(zé)任公司在本判決生效之日起30日內(nèi)，向中國(guó)某達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處支付人民幣72 381 616.5元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)各201 854.04元，由貴州某磷有限責(zé)任公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 錢曉晨
代理審判員 劉 敏
代理審判員 楊征宇
二00九年一月十五日
書 記 員 袁紅霞
成為第一個(gè)評(píng)論者