我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論和實踐涉及證據(jù)問題必談客觀性、關聯(lián)性、合法性（下稱證據(jù)“三性”）。這里的“三性”其實談論的是證據(jù)的屬性問題，與證據(jù)的證據(jù)能力和證明力（下稱證據(jù)“二力”）存在重大差別。證據(jù)能力，是指證據(jù)作為定案根據(jù)的資格和能力；證明力，是指證據(jù)對證明案件事實的作用與價值。筆者認為，司法實踐中，應該盡快實現(xiàn)從證據(jù)“三性”向證據(jù)“二力”的轉型。
首先，證據(jù)“三性”之間無內(nèi)在邏輯定位。證據(jù)“三性”之間沒有邏輯上的先后秩序，也無法突出證據(jù)合法性的首要地位。因為，實踐中無法保證辦案人員始終把合法性放在第一位，這是由“三性”之間的平面結構與耦合關系所決定的。這與犯罪構成“四要件”理論中將客觀要件放在主觀要件前面，而實踐中動輒先判斷主觀要件是一樣的道理。
但證據(jù)“二力”之間在邏輯結構上是遞進的關系，沒有證據(jù)能力就不具備作為認定案件事實根據(jù)的資格，當然也就談不上證明力，即沒有對事實的證明作用與證明價值，換言之，證據(jù)能力是證明力的前提和條件。這與犯罪構成“三階層”理論中構成要件符合性、違法性和有責性邏輯上的遞進關系是一致的。大陸法系國家和地區(qū)證據(jù)法通說認為，證據(jù)能力在邏輯上先于證明力，正如我國臺灣地區(qū)有學者所指出的，“證明力與證據(jù)能力有別，蓋證明力有無之判斷，系證據(jù)具備證據(jù)能力之后問題；易言之，于評價證據(jù)對于判斷事實之真?zhèn)文芊癜l(fā)生心證上作用力之前，系以該證據(jù)已具備證據(jù)能力為先決條件。”簡言之，證據(jù)能力在先，證明力在后，前者側重形式判斷，后者側重實質(zhì)價值判斷。這種內(nèi)在結構上的邏輯關系決定了在審查證據(jù)過程中，必然先審查證據(jù)能力，然后才能判斷證據(jù)證明力，從而迫使司法人員先審查證據(jù)能力再判斷證據(jù)證明力，從而有效貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則。
其次，實踐中的“假象印證”與證據(jù)“三性”理論有關。事實表明，有的冤錯案從表面上看證據(jù)之間能相互印證，證據(jù)具有關聯(lián)性和客觀性，但是用來印證的證據(jù)是沒有證據(jù)能力的證據(jù)，所以形成的印證就是“假象印證”，從而導致錯案。有學者將錯案的責任歸咎于印證證明模式，這是錯誤的。印證作為現(xiàn)代國家特別是大陸法系國家和地區(qū)普遍的證明力判斷規(guī)則，本身并無不當。問題出在沒有嚴格把關證據(jù)的證據(jù)能力，而過于強調(diào)證據(jù)的關聯(lián)性和客觀性，從而導致“假象印證”，這恰恰與證據(jù)“三性”理論是有關聯(lián)的。也正因為如此，越來越多的學者認為，證據(jù)“三性”在本質(zhì)上屬于證據(jù)屬性問題，其學術價值有限，實踐意義不大。
再次，證據(jù)“三性”容易對司法人員形成觀念誤導。我國刑事訴訟法第54條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”可以看出，我國的非法證據(jù)排除，指的是不得作為定案根據(jù)，屬于證據(jù)使用禁止，而并非指不得進入法庭的準入資格。這與我國刑事訴訟法第50條關于證據(jù)取得禁止的規(guī)定，即“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”，完整地體現(xiàn)了大陸法系的證據(jù)禁止理論（證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止）。我國相關司法解釋中使用“不能（得）作為定案的根據(jù)”的表述更為普遍，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》凡是涉及到非法證據(jù)排除的，基本上都使用了“不得作為定案的根據(jù)”的表述?？梢姡覈淌略V訟在立法和司法解釋上采取的是大陸法系的證據(jù)禁止理論和證據(jù)能力的概念。
在這樣的立法和司法背景之下，過于強調(diào)證據(jù)“三性”容易對司法人員形成誤導，一方面會使其錯誤地認為，只有使用刑訊逼供等嚴重非法方法獲得的證據(jù)才會被排除，而忽視因違反其他取證規(guī)范而導致證據(jù)禁止使用（非法證據(jù)排除）。實踐中，有觀點認為，司法解釋中規(guī)定的“沒有來源的物證、書證不得作為定案依據(jù)”不屬于非法證據(jù)排除，這就是典型的用證據(jù)合法性來誤解證據(jù)能力的觀點。另一方面會使其錯誤地認為，只要是違法取得的證據(jù)就一定不得作為定案根據(jù)。比如有觀點認為，扣押清單沒有偵查人員簽名，這顯然是違反法律規(guī)定的，也可謂不合法證據(jù)，但事實上這種證據(jù)并非一定需要被排除，并不一定不能作為定案根據(jù)。
證據(jù)能力作為大陸法系的基本概念，是指證據(jù)能否作為定案的依據(jù)，其發(fā)揮著把守證據(jù)作為認定事實依據(jù)的“出口”功能。這與英美法系中證據(jù)的可采性、合法性不同，可采性、合法性是指證據(jù)進入法庭調(diào)查程序的資格，發(fā)揮著把守證據(jù)進入法庭調(diào)查程序的“入口”作用。司法實踐中，亟須倡導大陸法系證據(jù)法的兩個核心概念“證據(jù)能力”和“證明力”，來扭轉證據(jù)“三性”所可能形成的誤導。
最后，證據(jù)“三性”有誤導非法證據(jù)排除規(guī)則之嫌。根據(jù)證據(jù)“三性”理論，合法性是證據(jù)的基本屬性之一。與“合法性證據(jù)”相對應的是“不具有合法性的證據(jù)”或者“非法性證據(jù)”，但是無論是“不具有合法性的證據(jù)”還是“非法性證據(jù)”與我們所說的“非法證據(jù)排除”中的“非法證據(jù)”存有不同。
如前所述，我國刑事訴訟立法和司法解釋中所說的非法證據(jù)排除是指“不得作為定案根據(jù)的證據(jù)”，也就是無證據(jù)能力的證據(jù)。而無證據(jù)能力的證據(jù)不等于非法或違法取得的證據(jù)，也就是大陸法系證據(jù)法理論通說認為的“證據(jù)取得禁止”不等于“證據(jù)使用禁止”。正如有專家指出的，“合法取得之證據(jù)未必能夠使用，非法取得之證據(jù)未必不能使用，因此，證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間，并無‘等號’或‘若——則’關系，而是前者之違法必須加上‘其他條件’才會導致后者效果。”簡言之，不具有合法性的證據(jù)并非一概不能作為定案根據(jù)，因為，不具有合法性的證據(jù)還有可能是瑕疵證據(jù)，瑕疵證據(jù)一方面屬于違法取得的證據(jù)，另一方面經(jīng)合理解釋或補正可以作為定案根據(jù)。可見，證據(jù)“三性”一方面認為“合法性”是證據(jù)的基本屬性；另一方面又無法得出不具有這一屬性的證據(jù)就不能作為定案根據(jù)的結論。如此，這一“合法性”可能會誤導和擾亂對非法證據(jù)排除概念的理解。
綜上所述，筆者認為在實踐中，應當盡快完成證據(jù)“三性”向證據(jù)“二力”的轉型，更加重視證據(jù)“二力”之證據(jù)審查判斷功能。
?。ㄗ髡邽槿珖鴻z察業(yè)務專家、南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長）
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