廣東省佛山市中級人民法院
民事判決書
（2005）佛中法民五終字第293號
上訴人（原審原告）佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)西岸村銀坑村民小組（以下簡稱銀坑村民小組），住所佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)西岸村。
負責人潘平光，組長。
委托代理人周新榮，廣東信孚律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳傳炳，廣東信孚律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）佛山市南海區(qū)水國迷城度假村（以下簡稱迷城度假村），住所佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)西岸慶云風景區(qū)。
法定代表人葉軍毅，經(jīng)理。
上訴人銀坑村民小組與上訴人迷城度假村因相鄰用水糾紛一案，均不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2004）南民三初字第908號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：銀坑村民小組的村民，其居住的村邊有發(fā)源于當?shù)夭枭剑ㄉ矫┑摹般y坑溪”水流過。原南海市西岸政府為發(fā)展旅游業(yè)，于1998年與銀坑村民小組經(jīng)多次協(xié)商，達成共識，銀坑村民小組同意政府建造接水工程，而政府為銀坑村民小組解決生活污水和生活垃圾。之后，政府為銀坑村民小組建造了生活污水和生活垃圾工程；同時規(guī)劃并興建了“山水泳場”，其中水源部份源于在茶山慶云洞第一橋下筑壩截流“銀坑溪”的水，并通過架設(shè)水管將水引至泳場。因此，“銀坑溪”干旱水少時，水便自壩前轉(zhuǎn)流入水管，少有水流過銀坑村民小組村邊。2001年，迷城度假村通過西岸政府屬下的南海市慶云旅游開發(fā)集團公司（以下簡稱慶云公司）承包（承包期10年）經(jīng)營“山水泳場”后，繼續(xù)使用上述的截流引水設(shè)施?，F(xiàn)銀坑村民小組所在的村出現(xiàn)“銀坑溪”上游河床干涸、低洼積水等原貌改變現(xiàn)象。2004年9月，銀坑村民小組提起本案訴訟，請求判令迷城度假村立即拆除截水堤壩，恢復(fù)溪水原流向。
原審判決認為：水資源屬于國家所有，開發(fā)利用水資源應(yīng)當兼顧上下游、左右岸之間的利益，充分發(fā)揮水資源的綜合效益。銀坑村民小組與迷城度假村是訟爭溪流相鄰用水關(guān)系，相鄰雙方應(yīng)當按有利于生產(chǎn)、方便生活、公平合理的原則，正確處理截水、排水等方面的相鄰關(guān)系，給相鄰方造成妨礙的，應(yīng)排除妨礙。本案中，迷城度假村把與銀坑村民小組共享的訟爭溪流水資源用作經(jīng)營，在經(jīng)營“山水泳場”中使用的取水設(shè)施系經(jīng)原西岸政府在前與銀坑村民小組協(xié)商一致后規(guī)劃興建并由政府以發(fā)包方式許可迷城度假村使用，故迷城度假村的用水經(jīng)營屬經(jīng)允許，合法。但迷城度假村在經(jīng)營中用水，特別是在受氣候影響水量減少的情況下，將“銀坑溪”水全部引流，影響相鄰的銀坑村民小組村民用水。因此，迷城度假村應(yīng)在兼顧合理開發(fā)利用水資源和保障銀坑村民小組生活、生態(tài)環(huán)境用水的情況下，改造原截流引水設(shè)施，合理用水。同樣，銀坑村民小組要求迷城度假村恢復(fù)溪水原流向有理，但亦應(yīng)兼顧相鄰用水方迷城度假村的生產(chǎn)經(jīng)營。綜上，依照《中華人民共和國水法》第四條、第二十條、第二十八條、第七十六條，《中華人民共和國民法通則》第八十三條、第一百三十四條第一款第（一）、（二）項，《人民法院訴訟收費辦法》第二十三條第一款的規(guī)定，判決：一、迷城度假村應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起停止截斷全部溪水的行為。二、迷城度假村應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)改造原建在佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)西岸“慶云洞”第一橋橋下的截水壩和連接該壩的引水管，設(shè)立分水設(shè)施，并從本判決發(fā)生法律效力之日起的第三十一日始，使溪水從每日的晚上8時之后至次日早上8時恢復(fù)流入原自然水道下流；從早上8時至晚上8時，溪水可引入迷城度假村經(jīng)營的“山水泳場”。三、駁回銀坑村民小組的其他訴訟請求。本案受理費100元，由迷城度假村負擔。
銀坑村民小組不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審法院認定事實不清。1、一審法院認定該接水、引水工程系經(jīng)銀坑村民小組同意，缺乏依據(jù)；一審法院認定稱：“原南海市西岸政府為發(fā)展旅游業(yè)，于1998年與銀坑村民小組經(jīng)多次協(xié)商，達成共識，銀坑村民小組同意政府建設(shè)接水工程”。該認定僅依迷城度假村在法庭上提供的已超過舉證期限的證據(jù)（1）“承包合同”及證據(jù)（2）有關(guān)銀坑村民小組村中的排污設(shè)施建成后的“施工結(jié)算資料（一份）”。一審法院認為：證據(jù)（1）證明的是迷城度假村與西岸政府屬下的企業(yè)慶云公司之間的承包關(guān)系，證據(jù)（1）和證據(jù)（2）之間有關(guān)聯(lián)，證明了原西岸政府因發(fā)展旅游業(yè)而興建“山水泳場”，與銀坑村民小組就用水問題達成了協(xié)議，且在1998年已為銀坑村民小組建了排污設(shè)施的事實。對上述兩份證據(jù)，銀坑村民小組姑且不理會該證據(jù)已超舉證期限，并非新證據(jù)，不能作為證據(jù)使用。但僅從以上證據(jù)反映，一審法院據(jù)此認定為“經(jīng)銀坑村民小組（銀坑村民小組）同意”是錯誤的。首先，接水、引水工程發(fā)生在1998年，排污工程發(fā)生在1999年，并不是一審法院認為“與銀坑村民小組就用水問題達成了協(xié)議，且在1998年已為銀坑村民小組建了排污設(shè)施”的事實。其次，證據(jù)（1）的合同當事人分別是南海市慶云旅游開發(fā)集團公司、高明市以太計算機科技有限公司，是分別兩個完全獨立的民事主體，而本案迷城度假村也是企業(yè)法人，是完全獨立民事的主體，從工商登記資料反映，迷城度假村與高明市以太計算機有限公司沒有任何關(guān)聯(lián)，該承包合同對迷城度假村而言沒有任何約束力，既與本案無關(guān)也與證據(jù)（1）無關(guān)。再次，證據(jù)（2）的排污工程是政府當時為了創(chuàng)建國家旅游城市及創(chuàng)建衛(wèi)生城市而建造的，與慶云洞第一橋橋下引水、接水工程是兩回事，兩者沒有任何聯(lián)系?？v觀以上二份證據(jù)，也沒有只字反映出銀坑村民小組就因水問題達成任何協(xié)議的事實。故此一審法院認為證據(jù)（1）和證據(jù)（2）之間有關(guān)聯(lián)性，認定為銀坑村民小組的同意，可免除迷城度假村的民事責任，事實上是張冠李戴，也不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，民事責任的免責事由必須由受害人明確作出同意的表示，而不能采取默視的方式，且不違背法律及公序良俗。在本案，迷城度假村沒有任何證據(jù)證實銀坑村民小組同意其截水引水，可是，一審法院僅憑迷城度假村二份“證據(jù)”便認定為銀坑村民小組的同意，明顯系缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)，一審法院混淆了引水、接水、用水的行為與排污工程的關(guān)系，認為排污工程和引水、接水工程是互為條件，作為交易的籌碼，歪曲了政府為群眾辦實事辦好事的本意，從而作出了錯誤的事實認定。2、迷城度假村的用水行為沒有取得合法依據(jù)，屬非法用水。根據(jù)《水法》的第三條規(guī)定：“水資源屬于國家所有”，第七條規(guī)定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度”。而本案，迷城度假村的位置處于銀坑村民小組的下游，茶山的溪水屬國家所有，相鄰各方均有權(quán)使用，但迷城度假村沒有尊重自然而形成的歷史流向，在銀坑村民小組的上游改變水路將該水引水其經(jīng)營的泳場，無疑剝奪了銀坑村民小組利用水流自然流向的用水權(quán)利。迷城度假村作為經(jīng)濟實體的企業(yè)法人，其用水屬經(jīng)營性用水，其用水理應(yīng)征得相鄰方銀坑村民小組的同意，并經(jīng)縣級以上政府水利行政部門的批準，但迷城度假村不但沒有征得銀坑村民小組的同意，更沒有取得政府職能部門的許可，是非法用水，應(yīng)予制止、制裁。一審法院認定“本案中，迷城度假村把與銀坑村民小組共享的訴爭溪流水資源用作經(jīng)營，在經(jīng)營‘山水泳場’中使用的取水設(shè)施系統(tǒng)經(jīng)原西岸政府在與銀坑村民小組協(xié)商一致后規(guī)劃興建并由政府以發(fā)包方式許可迷城度假村使用，故迷城度假村的用水經(jīng)營屬經(jīng)允許、合法”，顯然違反法律規(guī)定。一審法院明知用水必須經(jīng)過水利行政部門的許可、批準，卻故意認定其合法，是典型的有法不依。也是一種以權(quán)代法，以權(quán)壓法的具體表現(xiàn)。二、一審法院故意偏袒迷城度假村，作出錯誤的判決。1、一審法院將迷城度假村本已超過舉證期限的證據(jù)，認定為新證據(jù)，無法律依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”。而本案，迷城度假村未在法院指定舉證期限提供證據(jù)，在法庭開庭過程中提交證據(jù)，明顯超過舉證期限，故視為放棄舉證，其證據(jù)不能作為證據(jù)使用。從證據(jù)上來看，迷城度假村的證據(jù)不是舉證期限屆滿后新發(fā)生、新形成的證據(jù)，故不是新證據(jù)。但一審法院卻認定為新證據(jù)，并予以采信顯然違反法律規(guī)定。2、一審法院依職權(quán)調(diào)查取證不符合法律規(guī)定。在本案，銀坑村民小組訴迷城度假村事實清楚、證據(jù)充分，一審法院早在第一次開庭時當庭確認。但本應(yīng)由迷城度假村承擔舉證責任，而一審法院在第一次庭審結(jié)束后依職權(quán)進行調(diào)查取證收集——關(guān)于引銀坑溪水入“水國迷城”的情況說明，而就本案而言，一審法院的做法并不是依照法律規(guī)定，不但不符合法院必須依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形，而且該情況說明形式上也不符合調(diào)查取證的形式條件，該情況說明并沒有反映出一審法院調(diào)查取證人員及被調(diào)查人員的身份情況。而是南海市西樵鎮(zhèn)西岸資產(chǎn)管理有限公司單方面的說法，并且該公司既不是本案的迷城度假村，也不是本案的第三人，更不是本案的證人，更何況該說明的內(nèi)容也缺乏客觀真實性，所陳述的內(nèi)容均無依據(jù)，帶有濃厚感情色彩，是強烈的主觀愿望及傾向性，有些甚至是捏造的；因此，該情況說明可信度極低，不足以采信。一審法院雖然未就該情況說明在判決書作出認定，但判決時完全接納、引用該說明人的建議，一審法院顯然偏袒迷城度假村。綜上所述，迷城度假村的用水行為侵犯了銀坑村民小組的用水相鄰權(quán)，嚴重損害銀坑村民小組的合法權(quán)益，但一審法院卻視而不見，不但作出認定部分事實錯誤，而且有法不依，因此請求：撤銷一審判決第一項、第二項，依法判令迷城度假村立即拆除在慶云洞第一橋橋下的水堤，恢復(fù)原來慶云洞溪水流向歷史原狀。
迷城度假村辯稱：2001年承包山水泳場，后改成西岸水國迷城渡假村，已經(jīng)營業(yè)一年多，處于虧損狀態(tài)，后向鎮(zhèn)政府承包講清條件，水是無條件提供，設(shè)施都是原西岸鎮(zhèn)政府投資建造，因有這些條件才承包。承包后投資1千多萬，每年都上交六十多萬給他們，銀坑村民小組認為影響他們的用水，由資產(chǎn)代表與村里協(xié)商此問題。按照一審判決用一半的水是不好經(jīng)營的，沒有水就無法經(jīng)營，一審判決沒考慮企業(yè)的經(jīng)營狀況，這樣就可能造成破產(chǎn)。
迷城渡假村亦不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、迷城度假村的用水行為不構(gòu)成侵權(quán)事實。根據(jù)我國民事法律規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)行為承擔民事責任必須具備四個條件：一是行為人有主觀過錯；二是有侵權(quán)行為；三是有損害的結(jié)果；四是侵害行為和侵害結(jié)果有直接因果關(guān)系。根據(jù)本案事實，迷城度假村的用水行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔民事責任：第一，泳場不是迷城度假村設(shè)立建設(shè)的。在1994年至1996年間原西岸鎮(zhèn)政府與銀坑村民小組的村民委員會協(xié)商一致征用了本案訟爭的山地及水資源。并且所屬村民均得到了征地款和青苗補償費。西岸鎮(zhèn)政府征地后，為另外合理利用資源，1998年在南海西岸規(guī)劃建設(shè)旅游度假村，開發(fā)項目有西岸山水泳場，銀湖水上游覽船等。該度假村建成后，原西岸鎮(zhèn)政府以南海市慶云旅游開發(fā)集團公司的名義將該度假村給高明市以太計算機科技有限公司承包，并于 2001年1月1日雙方簽訂了《南海西岸山水泳場， 銀湖水上游覽船項目專營承包項目合同》。承包合同生效后，該公司到工商局登記注冊成立迷城度假村，從事承包經(jīng)營活動。由此可見，泳場從規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)到引水入泳池都是當時的西岸鎮(zhèn)政府實施的，迷城度假村是依據(jù)《承包合同》約定的權(quán)利、義務(wù)從事承包經(jīng)營活動。所以，迷城度假村無用水相鄰侵權(quán)行為。第二，設(shè)立泳場沒有造成水體危害。度假村的泳場是利用自然水源建設(shè)的，沒有改變原水源的流向。更沒有對原水源造成污染。至于下流水量減少，其主要原因是天然降雨量減少造成。而早在1999年西岸鎮(zhèn)政府對泳場用水問題已與銀坑村民小組的村委會協(xié)商同意了，政府對用水給予村民以經(jīng)濟補償。所以迷城度假村用水行為沒有造成損害的結(jié)果。第三，慶云洞的溪水與銀坑村民小組的生活無直接關(guān)系。銀坑村民小組的飲用水和生活用水是自來水，并非依賴慶云洞的溪水， 慶云洞的溪水與銀坑村民小組村民的生活沒有直接關(guān)系，沒有直接關(guān)系就當然無法律上的侵權(quán)因果關(guān)系。二、一審判決認定的事實與判決的結(jié)果自相矛盾，并適用法律錯誤。一審判決認定：“在經(jīng)營‘山水泳場’中使用的取水設(shè)施系經(jīng)原西岸政府在前與銀坑村民小組協(xié)商一致后規(guī)劃興建并由政府以發(fā)包方式許可迷城度假村使用，故迷城度假村的用水經(jīng)營經(jīng)允許、合法?！贝苏J定足以說明二點：一是迷城度假村用水合法，二是迷城度假村用水已得到銀坑村民小組認可。基于上述兩點即可得出結(jié)論：迷城度假村沒有侵權(quán)。既然用水合法，沒有侵權(quán)，就應(yīng)駁回銀坑村民小組的訴訟請求?？墒且粚弲s依照《民法通則》第八十三條、一百三十四條第一款第 （一）、（二）項規(guī)定判決迷城度假村限時用水。此外，迷城度假村是承包方，起訴的不應(yīng)是迷城度假村，請求發(fā)回再審。所以，一審判決前后矛盾，并且適用法律錯誤。綜上所述，迷城度假村用水不構(gòu)成侵權(quán)行為，一審判決認定的的事實與判決結(jié)果不一致，且適用法律錯誤。請求：1、撤銷一審判決；2、依法駁回銀坑村民小組的訴訟請求；3、銀坑村民小組承擔一、二審訴訟費。
銀坑村民小組辯稱：一、迷城度假村認為不構(gòu)成侵權(quán)是錯誤的，根據(jù)法律規(guī)定，侵權(quán)行為應(yīng)承擔民事責任，侵權(quán)行為應(yīng)具備的四個要件：1.有違法行為；2.損害事實的發(fā)生；3.因果關(guān)系，4.行為人主觀有過錯。本案迷城度假村的行為完全符合侵權(quán)行為的要件：（1）迷城度假村的行為有違法。首先，根據(jù)水法的規(guī)定，水資源屬于國家，任何單位和個人使用，必須辦理用水許可證，而迷城度假村均沒有證據(jù)證明曾辦理過用水許可證，用水、截水行為屬于違法；其次，迷城度假村的用水、截水沒有經(jīng)過銀坑村民小組的同意，銀坑村民小組一直反對，并在1999年、2002年、2003年都去信訪，迷城度假村口說經(jīng)銀坑村民小組的同意，但至今沒有任何證據(jù)證明其用水行為已得到銀坑村民小組同意，迷城度假村單方面認為自己用水、截水已經(jīng)得銀坑村民小組同意是沒有任何證據(jù)證實，說法是錯誤的；（2）有損害的事實，迷城度假村在慶云洞橋上第一橋上截水、引水全部流進其經(jīng)營的泳場，改變了水的自然流向，造成了嚴重的環(huán)境污染，這一事實在一審中得到一審法院當庭確認。（3）有因果關(guān)系，以上的損害事實是由迷城度假村用水、截水所造成，是有直接的因果關(guān)系。如果迷城度假村不截水、用水，流經(jīng)村民的小溪就不會造成今天的污染狀況。（4）迷城度假村主觀上有過錯，銀坑村民小組在茶山銀坑村300多年祖祖輩輩都靠其用水生活，迷城度假村截水用水的行為明知道一但將溪水全引進，將會對村民造成嚴重影響。綜上，迷城度假村的截水、用水行為完全構(gòu)成侵權(quán)行為。迷城度假村卻說竹靶不是自己建造，但自己卻一直使用。二、銀坑村民小組要求迷城度假村恢復(fù)原歷史流向，根據(jù)水法第二十八條規(guī)定，任何單位個人飲水用水，不得損害公共和他人利益，第二十一條規(guī)定，開發(fā)利用水資源，首先滿足城鄉(xiāng)村民用水，根據(jù)民法通則第八十三條規(guī)定，應(yīng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，正確處理用水、截水、排水，給銀坑村造成損失，應(yīng)停止侵害，排除妨害，水法第七十六條規(guī)定，應(yīng)依法承擔民事責任。在本案迷城度假村未取得合法依據(jù)的權(quán)利上，未經(jīng)得銀坑村民小組同意改變歷史的流向，只顧自身利益，其用水、截水改變了自然水路，損害了銀坑村民小組的合法權(quán)益，因此銀坑村民小組要求迷城度假村承擔法律責任符合規(guī)定。綜上所述，迷城度假村用水截水對村民造成生活不便，因此迷城度假村有義務(wù)排除妨害、恢復(fù)原狀。迷城度假村是承包方，工商登記資料是一個法人，迷城度假村造成銀坑村民小組一系列危害，應(yīng)承擔所有責任。因此，迷城度假村的上訴理由不成立。
經(jīng)審查，本院對原審認定的事實予以確認。
本院認為：迷城度假村與銀坑村民小組之間屬于用水相鄰關(guān)系。1998年當?shù)厝嗣裾疄榱税l(fā)展當?shù)亟?jīng)濟，充分利用好當?shù)刭Y源，開發(fā)旅游業(yè)，經(jīng)與當?shù)卮迕窦w組織協(xié)商，同意由當?shù)厝嗣裾鲑Y為銀坑村民小組建造了生活污水、生活垃圾處理工程，同時當?shù)卣畬ι鲜鱿髦谓厮?，引至政府?guī)劃興建的“山水泳場”。 2001年當?shù)厝嗣裾畬傧碌膽c云公司將該“山水泳場”對外發(fā)包，成立迷城度假村進行經(jīng)營，銀坑村民小組自1998年一直以來的6年時間里未提出異議。也就是說，迷城度假村對上述溪流筑壩截水是相鄰用水雙方協(xié)商一致同意的結(jié)果，而銀坑村民小組的飲用水和生活用水因使用的是另一溪流，并未因此而受影響。因此，迷城度假村的上述行為并不構(gòu)成侵權(quán)。但是，鑒于訟爭之銀坑溪近年來在旱季時水流較少，迷城度假村截斷溪水的行為造成了銀坑村民小組的村前溪流的上游河床干涸、低洼積水等原貌改變現(xiàn)象，部分影響了該溪流的生態(tài)環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十三條“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”的規(guī)定，從兼顧相鄰用水兩方出發(fā)，原審判決采取日夜分流的辦法解決相鄰雙方的用水問題，并無不妥，本院予以維持。銀坑村民小組要求恢復(fù)溪水原流向合理，應(yīng)予支持，但其要求完全拆除截水堤壩，理由不充分，本院不予支持。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，處理正確，依法應(yīng)予維持。銀坑村民小組與迷城度假村的上訴請求均不成立，依法應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案一審受理費100元，由銀坑村民小組負擔50元，迷城度假村負擔50元；二審受理費100元，由銀坑村民小組負擔50元，迷城度假村負擔50元。
本判決為終審判決。
審 判 長 吳 建 興
審 判 員 林 義 學(xué)
代理審判員 吳 亞 平
二 0 0 五年八月九日
書 記 員 曹 新 娟
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