上訴人（原審被告）：何某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，宜城市氣象局職工，住宜城市。
委托訴訟代理人：張金林，湖北崇法律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般授權(quán)。
被上訴人（原審原告）襄陽(yáng)晨文商貿(mào)有限公司，住所地襄陽(yáng)市高新區(qū)長(zhǎng)安路5號(hào)。機(jī)構(gòu)代碼：xxxx。
法定代表人：唐曉文，襄陽(yáng)晨文商貿(mào)有限公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙國(guó)勝，宋瑋。湖北凡成律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為一般授權(quán)。

上訴人何某與被上訴人襄陽(yáng)晨文商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱晨文商貿(mào)公司）買賣合同糾紛一案，不服湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初2284號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月9日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人何某及其委托訴訟代理人張金林，被上訴人晨文商貿(mào)公司的委托訴訟代理人趙國(guó)勝、宋瑋到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
何某上訴請(qǐng)求：（一）一審判決認(rèn)定雙方存在買賣合同關(guān)系，該認(rèn)定沒有證據(jù)證明。原告本身在訴狀中沒有主張雙方是買賣合同關(guān)系，只是主張被告從原告處提走價(jià)值12185元的酒，要求返還這些商品或相應(yīng)的商品款。在訴訟中，原告并沒有對(duì)買賣合同關(guān)系的成立提供相應(yīng)的證據(jù)證明，被告在答辯中明確否定雙方買賣合同關(guān)系存在，一審認(rèn)定雙方買賣合同關(guān)系沒有有效證據(jù)證明，該認(rèn)定不能成立。（二）雙方應(yīng)當(dāng)為代銷關(guān)系。從庭審證據(jù)表明，被告收到原告提供的商品后，按原告提供的價(jià)格在宜城市場(chǎng)進(jìn)行銷售，據(jù)雙方口頭約定，根據(jù)被告銷售的商品數(shù)量，原告確定給被告提成，無法銷售的商品可以隨時(shí)退回。從雙方認(rèn)可的退商品事實(shí)來看，可以推定雙方應(yīng)當(dāng)為代銷關(guān)系。（三）本案一審程序遺漏訴訟當(dāng)事人馬某（馬朝暉），應(yīng)當(dāng)追加馬某為被告參加審理。在一審?fù)徶校嫔暾?qǐng)證人馬某、張某出庭作證，證明馬某和上訴人何某一樣均代原告在宜城市銷酒，銷酒結(jié)束后，馬某和被上訴人（張某和上訴人、被上訴人均在場(chǎng)）進(jìn)行結(jié)算，尚欠被上訴人貨款5萬(wàn)元，并且給被上訴人出具欠條。馬某同時(shí)認(rèn)可該5萬(wàn)元的貨款以上訴人的名義出具出庫(kù)收據(jù)，并存放在上訴人車庫(kù)里的事實(shí)。該事實(shí)和上訴人在一審提供的和被上訴人的業(yè)務(wù)員趙舒心辦理的結(jié)算單和2015年2月13日最后一次退貨單上注明“馬某欠條要扣掉”能夠相互印證。對(duì)于馬某所欠的5萬(wàn)元的貨款是否該上訴人承擔(dān)？被上訴人雖然舉證證明上訴人收到價(jià)值121854元的貨的收條，但是，該收條并不能證明上訴人存在欠款關(guān)系，并且，上訴人已經(jīng)證明該貨物中包含代馬某收的貨物部分，因此，應(yīng)當(dāng)追加馬某參加訴訟，以查明事實(shí)。（四）一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，雙方已經(jīng)辦理結(jié)算手續(xù)，被上訴人不能依據(jù)出庫(kù)單主張權(quán)利。2015年2月13日，上訴人和被上訴人已經(jīng)辦理結(jié)算手續(xù)，上訴人不存在欠款，被上訴人實(shí)質(zhì)也是認(rèn)可，因此被上訴人業(yè)務(wù)員趙舒心和上訴人共同確認(rèn)聲明“所有的出庫(kù)單未收回”。按行業(yè)習(xí)慣，該意思已經(jīng)明確：雙方已經(jīng)結(jié)算，所有出庫(kù)單應(yīng)當(dāng)收回，而上訴人沒有收回，但是被上訴人不能作為主張權(quán)利依據(jù)，所以，才作出該約定。我們通過具體數(shù)據(jù)也可以證明：雙方認(rèn)可貨款價(jià)值121854元，上訴人已經(jīng)支付現(xiàn)金35000元，主張退貨三次，貨物價(jià)值25355元，雙方清點(diǎn)上訴人庫(kù)存的貨物價(jià)值11484元，另外加上馬某向被上訴人出具欠條5萬(wàn)元，合計(jì)121839元。兩者數(shù)目基本一致，這樣，2015年2月13日雙方作出兩個(gè)書面聲明：“所有的出庫(kù)單未收回”和“馬某的欠條要扣掉”。上訴人的該陳述和客觀書面證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈，再加上被上訴人的業(yè)務(wù)員鄭魏出庭證明，其和業(yè)務(wù)員趙舒心確實(shí)多次到宜城收貨，價(jià)值兩萬(wàn)多元，并不是一審判決認(rèn)定的“2015年2月23日返還酒款2305元”。因此，雙方出具的“所有的出庫(kù)單未收回”的約定，已經(jīng)確定被上訴人不能再以出庫(kù)單作為依據(jù)主張權(quán)利。一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決所依據(jù)證據(jù)不足，程序違法，導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院依法撤銷宜城市人民法院（2016）鄂0684民初2284號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人一審全部訴訟請(qǐng)求；一審、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
晨文商貿(mào)公司辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持原判。
晨文商貿(mào)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：被告何某于2013年12月通過宜城市檢察院張某認(rèn)識(shí)原告。并自2013年12月至2014年2月期間，分13次從原告處提走價(jià)值125550元洋河系列酒。截止2015年12月被告共向原告支付貨款35000元。尚欠貨款90550元。后原告多次向被告催要該欠款，但被告均以各種借口拒絕付款。為維護(hù)原告的合法權(quán)益不受侵害，判令被告立即支付原告貨款90550元。并向原告支付自起訴之日起至付清貨款之日止以90550元為基數(shù)按國(guó)家商業(yè)銀行同期貸款利率計(jì)算利息。本案的訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定:2013年12月被告何某通過宜城市檢察院張某，認(rèn)識(shí)了原告晨文商貿(mào)公司法定代表人唐曉文，唐曉文請(qǐng)被告何某幫忙銷售洋酒系列酒。自2013年12月至2014年2月期間，原告商貿(mào)公司分13次給被告何某送了價(jià)值121854元的洋河系列酒。截止2015年12月被告何某向原告晨文商貿(mào)公司支付貨款35000元，2015年2月23日返回晨文商貿(mào)公司酒計(jì)款2305元，下余酒款84549元，因被告何某一直未予支付，導(dǎo)致本案糾紛發(fā)生。另查明：本案在審理過程，2017年3月24日，被告何某返回原告商貿(mào)公司酒共計(jì)46件，計(jì)款11484元，有其原告商貿(mào)公司法定代表人唐曉文出具的收條一份。
一審法院認(rèn)為：根據(jù)原告晨文商貿(mào)公司提供的證據(jù)，可以證明原告晨文商貿(mào)公司向被告何某送了貨物，被告何某實(shí)際進(jìn)行了部分結(jié)算，原、被告之間存在事實(shí)上的買賣關(guān)系，被告何某支付部分貨款35000元，返回酒款13789元，下余貨款73065元理應(yīng)由被告何某及時(shí)予以付清，對(duì)于原告晨文商貿(mào)公司主張被告何某從2016年9月23日向人民法院主張權(quán)利之日起至付清貨款之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算利息本數(shù)的訴訟請(qǐng)求予以支持。綜上所述，原告晨文商貿(mào)公司給被告何某送的酒價(jià)值總共為121854元，扣減已支付酒款35000元，返回酒款13789元，下余酒款73065元的酒款由被告何某支付的訴訟請(qǐng)求予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百三十條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款之規(guī)定，判決如下：一、被告何某于本判決生效后十日內(nèi)支付清原告襄陽(yáng)晨文商貿(mào)有限公司酒款73065元及利息（從2016年9月23日起至付清酒款之日止，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率本數(shù)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息）。二、駁回原告襄陽(yáng)晨文商貿(mào)有限公司其它訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1030元，由被告何某負(fù)擔(dān)。
本院二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1030元，由上訴人何某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　史建東 審判員　　王　進(jìn) 審判員　　肖　瑾

書記員：胡夢(mèng)蝶