上訴人（原審原告）：何懷某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省京山縣。
委托訴訟代理人：胡艷波，湖北京山經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法律服務(wù)所法律工作者。
上訴人（原審被告）：京山縣正鑫二手車交易市場有限公司，住所京山縣經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)新陽大道輕機(jī)路。
法定代表人：喬楚平，負(fù)責(zé)人。
委托訴訟代理人：陳曉峰，湖北惠山律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北紫來建筑有限公司，住所京山縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)輕機(jī)大道177號。
法定代表人：李德斌，董事長。

上訴人何懷某因與上訴人京山縣正鑫二手車交易市場有限公司（以下簡稱正鑫公司）、被上訴人湖北紫來建筑有限公司（以下簡稱紫來公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1585號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月13日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人何懷某及其委托訴訟代理人胡艷波，上訴人正鑫公司法定代表人喬楚平及其委托訴訟代理人陳曉峰到庭參加訴訟，被上訴人紫來公司經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
何懷某上訴請求：1、撤銷京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1585號民事判決，發(fā)回重審或改判正鑫公司、紫來公司支付何懷某工程款450750元及利息。事實(shí)和理由：一、一審認(rèn)定“正鑫公司自行承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用及代為支付的施工費(fèi)用為126031.18元”無事實(shí)依據(jù)，在正鑫公司未提起反訴的情況下進(jìn)行扣減屬程序違法。二、2014年6月19日的收據(jù)8萬元只能認(rèn)定7萬元。何懷某與正鑫公司約定由正鑫公司代付案外人8萬元混凝土款，正鑫公司只代付了7萬元。
正鑫公司辯稱，對涉案事項(xiàng)進(jìn)行并案審理不屬程序違法。何懷某提出只能認(rèn)定代付了7萬元混凝土款應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)。正鑫公司是與紫來公司簽訂的合同，何懷某與紫來公司為承包與被承包的關(guān)系，何懷某應(yīng)向紫來公司主張權(quán)利。
正鑫公司上訴請求：撤銷京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1585號民事判決，改判對何懷某未施工和未按合同施工的部分從工程款中扣減。事實(shí)和理由：一、正鑫公司對一審認(rèn)定增加工程款8萬元有異議。增加8萬元工程款的前提條件為何懷某按照合同約定施工，在何懷某未按約定施工的情況下不應(yīng)增加此工程款。何懷某承諾的每逾期一天支付違約金500元應(yīng)從工程款中扣除。二、何懷某未按合同施工，有多項(xiàng)工程未做，涉及工程款94200元；何懷某在工程中偷工減料，這一部分的工程差價為109980元，應(yīng)由何懷某承擔(dān)。三、在何懷某未完全履行合同的情況下雙方對剩余的工程量無法確定，正鑫公司也無法支付工程款，且正鑫公司未收到何懷某出具的相應(yīng)建筑安裝業(yè)發(fā)票，故不應(yīng)計算工程款利息。四、何懷某損壞正鑫公司辦公設(shè)備應(yīng)處理，工程質(zhì)量保修金6萬元應(yīng)從總工程款中扣減。
何懷某辯稱，一、案涉工程全部由何懷某依約定和法律規(guī)定施工完畢，不存在未完成的工程，更不存在偷工減料等問題。二、增加8萬元工程款的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。三、一審判決正鑫公司承擔(dān)下欠工程款利息的事實(shí)清楚，于法有據(jù)。四、正鑫公司提出的損壞辦公設(shè)備和工程稅票問題與本案不屬同一法律關(guān)系，一審處理恰當(dāng)。
紫來公司辯稱，何懷某上訴事實(shí)和理由不能成立，其上訴請求不應(yīng)得到支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決適當(dāng)。
何懷某向一審法院起訴請求：1、判令正鑫公司、紫來公司立即支付何懷某工程款480000元及利息；一審?fù)徶?，何懷某明確利息從驗(yàn)收合格之日起往后延長10日，以下欠工程款為基數(shù)按月息2分計算至付清之日止。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年9月28日，發(fā)包人正鑫公司與承包人紫來公司簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》一份，約定正鑫公司將京山正鑫二手車交易市場綜合樓發(fā)包給紫來公司承建。合同工期：開工日期為2013年9月28日，竣工日期為2014年3月28日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須按國家標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)有關(guān)部門驗(yàn)收合格。合同價款為1173150元，基礎(chǔ)、一層、二層、封頂經(jīng)有關(guān)職能部門按圖紙施工要求驗(yàn)收合格簽字后，付款150000元；三層、四層、隔熱層封頂驗(yàn)收后付款450000元，其余按圖紙、效果圖內(nèi)外完工后，經(jīng)驗(yàn)收合格，扣除的50000元質(zhì)量保證金以驗(yàn)收合格發(fā)證日期為準(zhǔn)順延12個月付清，其余余款一次性付清。工程承包范圍：基礎(chǔ)至頂層隔熱層（共四層+隔熱層）總建筑面積為1504.04㎡，頂層隔熱層嚴(yán)格按圖紙施工填挖，不包括室內(nèi)地面裝修，另見補(bǔ)充協(xié)議。關(guān)于工程承包范圍，雙方當(dāng)日另行簽訂了《工程承包范圍補(bǔ)充條款》，該條款明確合同工程價款為總價包干風(fēng)險合同，發(fā)包方和承包方必須各自承擔(dān)各種因素引起的工程造價增減。
在合同簽訂后，紫來公司即進(jìn)行施工。在紫來公司完成基礎(chǔ)工程后，正鑫公司向其支付第一筆工程款150000元。后正鑫公司、紫來公司、何懷某三方經(jīng)協(xié)商，由何懷某按原合同約定對剩下工程進(jìn)行施工。2013年11月13日，何懷某與正鑫公司法定代表人喬楚平簽訂《工程承包范圍更改條款》，內(nèi)容為：1、雙方協(xié)議外立面墻為瓷磚；2、工程附屬工程如散水、明溝、化糞池等，如需要承包方完成，則另行結(jié)算此費(fèi)用；3、建筑節(jié)能取消太陽能、按施工圖做外墻保溫；4、在原合同基礎(chǔ)上增加8萬元補(bǔ)充資金，此費(fèi)用發(fā)包方分三次支付。該條款同時明確其余按原施工合同及工程承包范圍補(bǔ)充條款執(zhí)行。2014年6月19日，何懷某與正鑫公司法定代表人喬楚平簽訂《補(bǔ)充協(xié)議說明》，約定：1、外墻訂為涂料，質(zhì)量必須合格，按效果圖執(zhí)行，涂料的質(zhì)量甲方參加定顏色、價格；2、工期從2014年6月19日至2014年9月1日完工，否則推遲一天處罰500元；3、付款：原增補(bǔ)8萬外粉完工付5萬，其余3萬驗(yàn)收后付清，其他按雙方訂立施工合同執(zhí)行，驗(yàn)收合格五方主體簽字、蓋章后甲方付款，如違約10天以上，按月息2分計算。
2014年11月20日，正鑫公司向紫來公司送達(dá)《關(guān)于正鑫二手車交易市場綜合樓未完項(xiàng)目的通知函》。2015年2月5日，正鑫公司再次向紫來公司送達(dá)了《關(guān)于正鑫二手車交易市場綜合樓未完項(xiàng)目的通知函》，要求紫來公司在2015年2月15日前完成。紫來公司將該通知函轉(zhuǎn)給了何懷某。
因何懷某部分工程未完工及未修復(fù)，正鑫公司于2015年2月19日與秦善和簽訂《建筑施工維修合同書》，將正鑫二手車綜合樓工程施工圖紙合同未做完的余下工程承包給秦善和維修施工，并支付秦善和工程款80850元。施工完畢后，紫來公司作為施工單位，參與正鑫公司綜合樓工程竣工驗(yàn)收，該工程于2015年6月8日竣工，于2015年8月16日辦理竣工驗(yàn)收備案。
關(guān)于付款，正鑫公司除向紫來公司支付150000元外，向何懷某支付工程款582400元。另何懷某分別于2013年12月25日、2014年4月1日向正鑫公司借款30000元、50000元，并約定利率為月息1分，該借款未償還。
另查明，正鑫公司向他人支付卷閘門玻璃款4200元、鋁合金窗戶款2000元、水泥黃沙9900元、污清水管費(fèi)用2772元、磚款3600元、外墻涂料款6000元、水電費(fèi)2859.18元、給水工程款750元、電阻檢測費(fèi)用720元、電子表費(fèi)用920元、電器材料款960元、涵管款4550元、水管材料款2000元、代付工人工資及生活費(fèi)3950元，合計45181.18元。
一審法院認(rèn)為，紫來公司作為有建筑施工企業(yè)資質(zhì)的施工單位，與正鑫公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》及《工程承包范圍補(bǔ)充條款》合法有效，依法對雙方具有約束力。在合同履行過程中，經(jīng)三方協(xié)商，紫來公司將上述合同及補(bǔ)充條款的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給何懷某，何懷某作為實(shí)際施工人，借用紫來公司的名義，與正鑫公司建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，并與其簽訂《工程承包范圍更改條款》、《補(bǔ)充協(xié)議說明》，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效。
《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償?！辫b于建設(shè)工程合同的特殊性，盡管合同被確認(rèn)無效，但已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，故只能按折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。故本案雖然合同無效，但仍應(yīng)按照實(shí)際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價。對于合同約定的包干價1173150元，雙方無異議，一審法院予以確認(rèn)。關(guān)于是否增加工程款80000元，雙方存在分歧，從何懷某的舉證看，何懷某提交的《工程承包范圍更改條款》雖為復(fù)印件，但正鑫公司法定代表人認(rèn)可其簽字的真實(shí)性，且該條款的內(nèi)容與《補(bǔ)充協(xié)議說明》相銜接，而正鑫公司雖不認(rèn)可《補(bǔ)充協(xié)議說明》的真實(shí)性，但亦未提供反駁證據(jù)，且其主張的違約金標(biāo)準(zhǔn)與該說明約定的標(biāo)準(zhǔn)一致，故何懷某提供的兩份證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈，可以證明雙方協(xié)商增加工程款80000元。關(guān)于何懷某實(shí)際完成的工程量，何懷某陳述其所做的工程量為合同約定的工程量，而正鑫公司陳述何懷某存在遺留工程未做完。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。在本案中，何懷某并未提供任何證據(jù)證明其完成的工程量，亦未舉證證明其是否對正鑫公司送達(dá)的兩份《關(guān)于正鑫二手車交易市場綜合樓未完項(xiàng)目的通知函》進(jìn)行過處理。相反，正鑫公司提供了其委托他人對未完成工程進(jìn)行修復(fù)的證據(jù)以及施工產(chǎn)生的系列費(fèi)用的證據(jù)，而何懷某亦未提供反駁證據(jù)，故對正鑫公司提供的《未完工修復(fù)付款憑證》一組，一審法院予以采信，并據(jù)此認(rèn)定正鑫公司自行承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用及代為支付的施工費(fèi)用為126031.18元。關(guān)于已付工程款，除雙方認(rèn)可已支付給紫來公司的150000元及已支付給何懷某的582400元外，對有爭議的部分，一審法院作如下處理：1、關(guān)于2014年8月11日江莉出具的10000元的收條，因在何懷某2014年8月29日出具的收條中明確作廢，故不應(yīng)重復(fù)計算；2、關(guān)于2013年12月25日、2014年4月1日的兩筆借款30000元、50000元，何懷某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)指豆こ炭畈粦?yīng)計算利息，正鑫公司同意抵付工程款，但應(yīng)計算利息。一審法院認(rèn)為，因該兩筆款項(xiàng)性質(zhì)為借款，且約定了利息，故應(yīng)當(dāng)按照約定的月息1分計算利息至工程竣工之日，該利息為12250元。故正鑫公司已支付的工程款為824650元（150000元+582400元+80000元+12250元）。綜上所述，正鑫公司下欠何懷某工程款為302468.82元（1173150元+80000元-126031.18元-824650元）。
關(guān)于何懷某主張的違約利息及正鑫公司抗辯的違約金，因雙方之間的合同無效，故協(xié)議約定的逾期付款利息及違約金條款應(yīng)為無效，何懷某的主張及正鑫公司的抗辯，一審法院均不予支持。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算”之規(guī)定，自竣工之日起，正鑫公司應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率向何懷某支付工程價款利息。因紫來公司并非發(fā)包方，亦未收取工程款，何懷某要求其給付工程款，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。
關(guān)于正鑫公司陳述的部分未做工程款項(xiàng)、采購材料差價、工程稅金、保證金，均無證據(jù)支撐，一審法院不予采納。關(guān)于正鑫公司陳述的損壞辦公設(shè)備的賠償款，與本案屬不同的法律關(guān)系，一審法院在本案中不作處理。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十九條的規(guī)定，判決：一、被告京山縣正鑫二手車交易市場有限公司自判決生效之日起七日內(nèi)支付原告何懷某工程款302468.82元及利息（以下欠工程款為基數(shù)，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從2015年6月8日起計算至付清之日止。）二、駁回原告何懷某其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)8500元，由原告何懷某負(fù)擔(dān)3144元，由被告京山縣正鑫二手車交易市場有限公司負(fù)擔(dān)5356元。
二審中何懷某提供了一份《建筑工程質(zhì)量整改報告書》及《建設(shè)工程質(zhì)量整改回復(fù)單》，擬證明何懷某已按要求整改并經(jīng)正鑫公司、監(jiān)理公司驗(yàn)收合格。本院認(rèn)為，該份證據(jù)只能證明整改施工單位為紫來公司，不能證明該整改系何懷某完成。正鑫公司提供了27張照片，擬證明案涉工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題，工程未按合同施工，有大量工程未做。本院認(rèn)為，案涉工程已辦理竣工驗(yàn)收，該組照片為正鑫公司單方制作，且非專業(yè)鑒定結(jié)論，不能達(dá)到其證明目的。對上述證據(jù)本院均不予采信。
本院經(jīng)審理查明，案涉工程已部分投入使用；京山商混公司出具的證明為收到正鑫公司混凝土款7萬元。對一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，紫來公司承認(rèn)收到了正鑫公司送達(dá)的《關(guān)于正鑫二手車交易市場綜合樓未完項(xiàng)目的通知函》并將通知函轉(zhuǎn)給何懷某，何懷某也進(jìn)行了簽收，但何懷某并未提交證據(jù)證明其對通知函上的項(xiàng)目進(jìn)行了完工，相反正鑫公司提交了一組與案外人簽訂的施工合同及收條等證據(jù)佐證，一審法院也進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，可以認(rèn)定正鑫公司自行承擔(dān)了部分修復(fù)費(fèi)用及代為支付了部分施工費(fèi)用。正鑫公司要求扣減工程款系對何懷某請求支付工程款的一種抗辯，并不需要通過反訴的形式提起。故何懷某認(rèn)為不應(yīng)扣減其126031.18元工程款的上訴理由不能成立。
何懷某與正鑫公司約定由正鑫公司代付京山商混公司8萬元混凝土款，正鑫公司也實(shí)際上扣減了何懷某此8萬元工程款，然事實(shí)上正鑫公司只支付了7萬元混凝土款給京山商混公司，另1萬元正鑫公司辯稱交給了江莉。根據(jù)庭審查明的事實(shí)，2014年8月29日的收條已經(jīng)注明江莉的收條作廢，故正鑫公司的該辯解理由不能成立。何懷某認(rèn)為正鑫公司只代付了7萬元混凝土款的上訴理由成立。正鑫公司應(yīng)將此1萬元工程款支付給何懷某。
2013年11月13日，正鑫公司的法定代表人喬楚平與何懷某簽訂了《工程承包范圍更改條款》，其中約定在原合同基礎(chǔ)上增加8萬元補(bǔ)充資金，此費(fèi)用發(fā)包方分三次支付。2014年6月19日，正鑫公司的法定代表人喬楚平又與何懷某簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議說明》，約定原增補(bǔ)8萬元外粉完工付5萬元，其余3萬元驗(yàn)收后付清。從以上協(xié)議可以看出，雙方約定增加了8萬元工程款。正鑫公司認(rèn)為一審認(rèn)定增加工程款8萬元錯誤的上訴理由不能成立。
正鑫公司與何懷某之間的建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，約定的違約責(zé)任當(dāng)然無效。正鑫公司認(rèn)為應(yīng)按合同約定每逾期一天扣減何懷某500元違約金的上訴理由不能成立。
《建筑工程質(zhì)量整改報告書》及《建設(shè)工程質(zhì)量整改回復(fù)單》證明案涉工程已按質(zhì)量整改通知單完成了整改事項(xiàng)。正鑫公司自述曾將正鑫二手車綜合樓工程施工圖紙合同未做完的工程承包給秦善和及他人維修施工，正鑫公司為此還承擔(dān)了部分修復(fù)費(fèi)用及施工費(fèi)用，一審法院也對該部分工程款予以了扣減。案涉工程現(xiàn)已辦理竣工驗(yàn)收并部分投入使用，正鑫公司認(rèn)為何懷某還有部分未完工程及其在施工中偷工減料的上訴意見沒有依據(jù)，本院不予采納。
正鑫公司與紫來公司簽訂的合同約定：經(jīng)驗(yàn)收合格，扣除的5萬元質(zhì)保金以驗(yàn)收合格發(fā)證日期為準(zhǔn)順延12個月付清。案涉工程2015年6月8日竣工，2015年8月16日辦理竣工驗(yàn)收備案，2016年8月16日正鑫公司就應(yīng)支付質(zhì)保金，正鑫公司要求從總工程款中扣除6萬元質(zhì)保金的上訴請求沒有依據(jù)，本院不予支持。
正鑫公司稱何懷某損壞了其辦公設(shè)備屬另一法律關(guān)系，與本案無關(guān)。正鑫公司從竣工驗(yàn)收合格之日起就應(yīng)參照合同約定支付工程價款，其逾期未支付工程款，一審判決其支付利息符合法律規(guī)定。
綜上所述，何懷某的上訴請求部分成立。正鑫公司的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷京山縣人民法院（2016）鄂0821民初1585號民事判決；
二、京山縣正鑫二手車交易市場有限公司自判決生效之日起七日內(nèi)支付何懷某工程款312468.82元及利息（以下欠工程款為基數(shù)，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從2015年6月8日起計算至付清之日止。）
三、駁回何懷某其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)8500元，由何懷某負(fù)擔(dān)3100元，京山縣正鑫二手車交易市場有限公司負(fù)擔(dān)5400元；二審案件受理費(fèi)8176元，由何懷某負(fù)擔(dān)2820元，京山縣正鑫二手車交易市場有限公司負(fù)擔(dān)5356元。
本判決為終審判決。

審判長　　劉永清 審判員　　楊紅艷 審判員　　董菁菁

書記員：吳文倩