上訴人（原審被告、反訴原告）：任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司，住所地任丘市建設東路25號。
法定代表人：劉秀坤，該公司總經理。
委托代理人：曹德立，北京市紀凱律師事務所律師。
委托代理人：朱旭東，河北運通律師事務所律師。
上訴人（原審原告、反訴被告）：石某某建設集團有限公司，住所地石某某市新合街20號。
法定代表人：王呈肖，該公司董事長。
委托代理人：楊建生，河北中石律師事務所律師。
委托代理人：李建強，該公司職員。

上訴人任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱恒基公司）與被上訴人石某某建設集團有限公司（以下簡稱石建集團）建設工程施工合同糾紛一案，前由滄州市中級人民法院于2013年2月26日作出（2011）滄民初字第00087號民事判決，石建集團不服，上訴至本院。本院于2013年12月9日作出（2013）冀民一終字第245號民事裁定，將該案發(fā)回重審。滄州市中級人民法院重審后于2015年9月29日作出（2014）滄民初字第00040號民事判決，恒基公司不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。石建集團的委托代理人楊建生、李建強，恒基公司的委托代理人曹德立、朱旭東到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明，2007年9月15日，原告與任丘市凱華房地產開發(fā)有限公司就原告承包任丘市宏泰小區(qū)高層商住樓簽訂一份《建筑工程施工合同》。合同約定：建筑面積18211.3平方米；合同價款1171萬元，鋼材、商品砼及泵送費按預算定額價另行記??；合同還就工程進度款的支付、工程價款的調整、工程保修等作了約定。合同簽訂后，原告依約進場施工。2007年9月28日雙方簽訂“建筑工程施工補充協(xié)議”，就承包方式、工期、工程造價的確定、工程價款和結算方式、工程保修、違約責任和糾紛解決等作了補充約定，工程預算總價以雙方認可無誤后降4%為結算價款。2008年3月9日雙方又簽訂了一份“建筑工程施工補充協(xié)議”，就工程付款方式、材料供應方式等做了變更和補充。2008年4月28日，被告承繼了任丘市凱華房地產開發(fā)有限公司作為該合同發(fā)包人的權利和義務，并在合同上蓋章，雙方繼續(xù)履行原約定。2008年9月24日，原告與被告就施工工期、工程款的撥付、工程竣工結算事宜簽訂“施工補充合同”一份。2008年12月15日雙方簽訂“施工補充合同”就工期的變更做了約定。2009年8月11日，原告施工的工程竣工并進行了初驗。2009年8月底，原、被告雙方對工程進行了分戶驗收。被告認可在2013年前后住戶已經入住本案涉案房屋，但原告認為2009年8月，被告開始向住戶交鑰匙，住戶開始裝修。后經法院委托，滄州市仲天工程造價咨詢事務所有限責任公司對涉案工程的造價進行了價格鑒定，鑒定意見為涉案工程造價為23026081.65元。被告對該鑒定意見書提出異議，滄州市仲天工程造價咨詢事務所有限責任公司鑒定人員張朝勝、王向東出庭接受了咨詢，但被告認為該鑒定報告意見書所采納的合同價款不是雙方簽訂的補充條款中所約定的預算定額價，而是按照滄州市的造價指導價格計算的，但在法院委托司法鑒定前，被告的委托代理人不同意以鋼材及商混發(fā)票作為鑒定依據，雙方均同意按同期價格信息作為鑒定依據。雙方均認可被告已支付14091992.45元。對244500元配合費數額沒有異議，但被告認為該配合費是包含在雙方約定的1171萬元合同總價款內。
原告提起訴訟，請求被告支付工程款13722139元及遲延付款的利息，訴訟費由被告承擔。后原告對起訴狀中的起訴數額作了變更：原告決算鑒定的總價款23026081.65元，應當再加上配合費244500元，已支付14091992.45元，被告還應當支付欠款9178589.2元。被告提起反訴，請求法院判令：石建集團將完成的部分不合格工程予以返工、重做；支付違約金240萬元；全部訴訟費用由石建集團承擔。同時保留向其追償剩余違約金的權利（至工程驗收合格止）。
原審法院認為，原、被告簽訂的《建設工程施工合同》、《建筑工程施工補充協(xié)議》均是雙方真實意思表示，雙方應按照合同約定履行各自的義務。滄州市仲天工程造價咨詢事務所有限責任公司出具的《鑒定報告意見書》所采納的合同價款不是雙方簽訂的補充條款中所約定的預算定額價，但在法院委托司法鑒定前，被告的委托代理人不同意以鋼材及商混發(fā)票作為鑒定依據，雙方均同意按同期價格信息作為鑒定依據，故滄州市仲天工程造價咨詢事務所有限責任公司按照滄州市的造價指導價格計算商品砼、泵送費單價并無不當，故該《鑒定報告意見書》鑒定依據合理，鑒定程序合法，能夠作為本案定案依據，即本案涉案工程造價為23026081.65元。雙方約定工程預算總價以雙方認可無誤后降4%為結算價款，故本案涉案工程造價應按22105038.38元結算。雙方簽訂的《建設工程施工合同》、《建筑工程施工補充協(xié)議》均對配合費沒有做出特別約定，故原告訴求的配合費也應包含在雙方約定的1171萬元合同總價款內，被告不應再另外給付。雙方均認可被告已支付14091992.45元，所以被告尚欠原告工程款8013045.93元。關于被告反訴主張的拖延工期違約金問題，根據本案的相關補正合同及協(xié)議，雙方數次變更工程竣工日期，最后一次協(xié)議變更是在2009年8月15日，將工期延至2009年底，故被告在本案中主張原告拖延工期應支付2008年12月至2010年8月期間的違約金與事實不符，不予支持。關于本案涉案工程質量問題，雖由鑒定機構出具了鑒定報告，但被告擅自允許住戶入住，應視為被告擅自使用，根據最高人民法院的司法解釋，建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持，故對被告要求原告承擔涉案工程質量問題的違約責任反訴請求，不予支持。關于被告主張的原告在工程建設中存在違法分包等問題，原告將部分勞務分包給其他勞務公司系法律允許的，至于后者又將工程分包案外其他個人，已與原告無關。另，因雙方對各自申請司法鑒定所產生的鑒定費用均未主張權利且未提供該費用的票據，故對鑒定費用本案不予處理。據此，原審法院判決：一、被告（反訴原告）任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內給付原告（反訴被告）石某某建設集團有限公司所欠工程款8013045.93元及延期付款違約金(延期付款違約金按中國人民銀行同期貸款利率計算，從2011年8月17日起計算至本案生效判決指定履行期間屆滿之日止)。二、駁回被告（反訴原告）任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司的反訴請求。案件受理費104133元，由原告石某某建設集團有限公司承擔43324元，由被告任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司承擔60809元。反訴案件受理費費13000元，由被告任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司承擔。
恒基公司上訴請求:一、依法撤銷(2014)滄民初字第00040號民事判決書，并且依法判決駁回被上訴人的一審訴訟請求，支持我方一審反訴請求。二、本案全部一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由:一、關于本案本訴部分，一審法院認定事實不清，證據不足。一審法院判決采納滄州市仲天工程造價咨詢事務所有限公司出具的《鑒定報告意見書》鑒定的數額欠缺依據，本案中被上訴木與任丘市凱華房地產開發(fā)有限公司于2007年9月15日簽訂了建設工程施工合同，并且該合同于2007年9月27日向有關部門辦理了備案手續(xù)，合同同時約定了工程價款及鋼材、商品砼、泵送費按預算定額價計取，所以有關涉案工程的總價款為1171萬元+鋼材價格(按定額價計取)+商品砼價格(按定額價計取)，另外一審中，上訴人申請了鑒定人員出庭作證，鑒定人員稱其價格依據為滄州地區(qū)價格信息。由此可見，《鑒定報告意見書》所鑒定的內容嚴重違反了雙方簽訂的備案合同的約定，其計價依據不符合雙方的約定。退一步講，即使備案合同的約定與補充協(xié)議的約定不一致，那么根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，本案應當以備案合同約定作為依據。而一審法院判決書中稱我方同意《鑒定報告意見書》的鑒定依據，這也是不正確的。上訴人在一審庭審中始終堅持是照合同約定的計價依據進行鑒定，對于合同以外的計價依據我方也從沒有同意過，本案有關鑒定的計價依據也應當是唯一的，而不能出現不一樣的計價依據。2、本案中，被上訴人施工在沒有全部完工的情況下擅自離場，有相當大一部分工程并不是被上訴人施工完成，該未完工部分工程款一審在認定案件事實時并沒依法扣除，其認定事實有誤。3、被上訴人施工在沒有全部完工的情況下，擅自離場，致使工程始終無法進行全部驗收，一審中雖然被上訴人提供了分戶驗收的有關手續(xù)，但該驗收并不同于全部驗收，分戶驗收手續(xù)中，沒有記載具體竣工日期，說明當時工程并沒有完工，而且一審中被上訴人提供了2009年8月15日施工補充合同，合同中還將工期更改至2009年底完工，由此可見其提供的分戶驗收手續(xù)并不能說明當時工程已經完工，更談不上工程已經驗收合格，在此情況下法院就認定上訴人應當給付被上講人工程款很顯然違背了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規(guī)定。4、退一步講，假設上訴人應當給付被上訴人工程款，那么本案中涉案工程存在嚴重質量問題，被上訴人亦有修理、重做的義務，在被上訴人修理、重做之前，上訴人亦有拒絕支付工程款的權利，此屬于《合同法》規(guī)定的履行抗辯權。二、關于上訴人反訴部分，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。1、一審中，上訴人已經經法院委托有關鑒定部門，對涉案工程進行了鑒定，該涉案工程經鑒定存在諸多質量問題，被上訴人應當予以修理、重做，并且被上訴人將該工程擅自發(fā)包給了沒有資質的他人來進行施工，這本身就被《建筑法》及最高法院相關司法解釋所禁止，這也直接導致了被上訴人施工工程產生質量問題。2、涉案工程上訴人并不存在擅自使用問題。首先，一審中，被上訴人沒有提供出充分的證據證實上訴人存在擅自使用的情況。其次，原告起訴時間為2011年，而此時該工程尚處于閑置狀態(tài)，2012年10月14日經滄州市科技事務所司法鑒定中心鑒定，涉案工程存在工程質量問題，被上訴人對此也未提出過異議，也未申請重新鑒定，2013年上訴人考慮到住戶的利益，所以才陸續(xù)向住戶交付房屋，上訴人即使存在使用情況，也是在工程質量鑒定以后，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條立法本意所規(guī)制的是使用前涉案工程未發(fā)現質量問題，而不能規(guī)制使用前已經確定工程有質量問題。3、關于我方主張的違約金。2008年9月24日雙方簽訂了《施工補充合同》，合同第一條約定“石某某建設集團有限公司按合同工期拖延30天內，恒基公司不予罰款，之后拖延一天罰石某某建設集團公司一萬”，至此根據該約定，被上訴人到我方反訴時，仍沒有交工，我方主張違約金完全符合雙方的約定，退一步講，雖然一審中被上訴人提供了2009年8月15日的《施工補充合同》，但是該合同即使是真實的，那么合同約定2009年底交工，被上訴人始終沒有交工，延期交工違約金也應當從2010年1月31日開始計算，至我方主張的2010年8月止，共計210天，合計210萬元。二審庭審中，恒基公司當庭補充上訴意見：1、鑒定書所涉鋼材、商品砼采取一個價格計算，而上述材料都是在不同時間段購買，由此得出的評估結論是錯誤的；2、備案合同約定的1171萬元工程款是根據投標文件中工程量清單確定的價格，已經包含了鋼材、商品砼的價值，鑒定機構在計算工程總造價時又在此基礎上另行加上了按造價信息重新計算的鋼材、商品砼的價值，屬重復計算，原投標文件中1171萬元中的鋼材、商品砼價值應予扣除；3、鑒定報告中的措施比例費用186308.26元，已經包含在1171萬元中，也屬重復計算；4、合同價款1171萬元中包括的臨時設施費223141元，該部分是由上訴人完成，應予扣除。
石建集團針對恒基公司的上訴，答辯認為：一審審理并認定的本訴部分事實清楚，證據確實充分，被上訴人的上訴理由應不予采信。1、雙方簽訂兩份《補充協(xié)議》變更了付款及材料價格計價方式，鑒定單位正是依據雙方約定的計價方式作為計價依據，合法有據，一審采納該鑒定結論正確，應予維持。2、2009年8月28日，雙方及監(jiān)理單位共同對答辯人施工的整體工程的各項內容進行了驗收，并對各分戶進行了驗收，結論均為合格，足以證明答辯人施工的工程已全部完工；2009年8月15日施工補充合同變更的完工日期，純系被答辯人對外發(fā)包的其它工程延誤，但卻需要答辯人配合所致，與答辯人施工的部分無關。3、被答辯人雖承認工程已經使用，卻抗辯未擅自使用，但未能提供任何證據推翻答辯人已提交證據證明的事實，擅自使用的事實應予維持。4、被答辯人擅自將工程交付住戶，不僅是對涉案工程質量的認可，也是對已使用部分可能存在的質量問題由其自擔的認可，故即使存在質量問題（非地基和主體部分），根據法律規(guī)定被答辯人的此項請求也應依法駁回。
石建集團上訴請求:1、改判支持上訴人主張的工程配合費244500元。2、本案鑒定的費用應當由被上訴人分擔。事實和理由是：一、一審查明事實不清，認定不支持上訴人工程配合費錯誤。1、一審沒有查明在案涉《建設工程施工合同》第一部分“協(xié)議書”中雙方約定的工程內容為:土建、給排水、采暖等(總價款1171萬元)，不包括配合他人施工的工作量，合同的補充條款也無此約定，配合費是合同之外工作的報酬。因此，上訴人為配合被上訴人在案涉工程中發(fā)包給他人施工的工程而付出的勞動應當獲得相應的報酬。2、一審認為雙方對配合費沒有做出特別約定，故原告訴求的配合費應包含在雙方約定的1171萬元合同總價款內，認定錯誤。首先，案涉工程的施工內容和總價款合同有明確的約定，不包括配合工程及費用。案涉工程主體由上訴人施工，被上訴人將電梯、消防、燃氣、門窗等工程項目發(fā)包給他人施工，必須由上訴人付出一定的勞動給與配合才能施工。其次，支付相應的配合費早已是建設工程行業(yè)內的交易習慣。工程完工，只要承發(fā)包雙方對配合的項目和費用達成一致即可，根本無須約定。本案所涉配合費上訴人在起訴時已主張并已提交了相應的清單，且雙方對配合的項目及費用數額均無異議，該項費用應當支付。二、一審未判被上訴人承擔鑒定費不當。一審認為因雙方對各自申請司法鑒定所產生的鑒定費用均未主張權利且未提供該費用的票據，故對鑒定費用不予處理，認定不當，應當根據爭議雙方各自責任的大小對該費用進行分擔。
恒基公司針對石建集團的上訴，口頭答辯認為：1、石某某建設公司的上訴理由不能成立，其主張的配合費在雙方簽訂的合同中并未有體現，并沒有約定，退一步講，本案的備案合同約定的計價方式是固定單價，即使存在配合費也應包含在1171萬元中，不應另行計價。2、建設公司主張的鑒定費，一審中沒有提出，一審法院的處理是恰當的，通過鑒定，鑒定的價值，與建設公司提出的單方作出的結算價格不同，其主張的鑒定費不應得到支持。3、配合費不能作為交易習慣。當初雙方的約定已經明確了工程哪些是屬于其他單位，哪些屬于石某某建設公司，我們作為建設方，對方作為施工方，如需配合當時應提出來。一審法院判決是正確的，不應支持建設公司的上訴請求。
二審庭審中，恒基公司提交新證據：一是其自行調取的在任丘市建業(yè)工程質量檢測有限公司存檔的多份“鋼材機械性能檢測報告”，用以證明案涉工程所使用的鋼材是在不同時間段分多個批次購進，鋼材價格因市場浮動而不同，并據此主張鑒定報告中不應采用一個統(tǒng)一價格，而應按不同的購進時間采用不同的浮動價格。二是其與任丘市裕華建筑安裝工程有限公司的《建設工程結算書》，用以證明石建集團對所包工程并未完成全部施工，未完工程由任丘市裕華建筑安裝工程有限公司后續(xù)完成，并另行結算；此外，二審庭審中，由恒基公司申請，任丘市裕華建筑安裝工程有限公司員工李洪杰和恒基公司項目負責人李宏亮分別出庭作證，二人當庭均陳述石建集團存在未完工程，后續(xù)施工由任丘市裕華建筑安裝工程有限公司完成施工。
二審中本院查明，原一審訴訟中，一審法院委托滄州科技事務司法鑒定中心對案涉工程質量進行了鑒定，鑒定意見為：“涉案樓房存在一定的工程質量問題，須經維修后方可正常使用?！?br/>另查明，恒基公司法定代表人劉秀坤亦為任丘市裕華建筑安裝工程有限公司股東，恒基公司對此認可。
二審訴訟中，恒基公司還提交申請書，請求對工程造價的爭議內容進行補充鑒定，并請求鑒定人員出庭對爭議問題予以說明。
二審查明的其它事實與一審一致。

本院認為，當事人雙方就本案工程簽訂的施工合同和補充協(xié)議，均不違反相關法律規(guī)定，是當事人的真實意思表示，石建集團對所包工程依約進行了施工，且該工程亦已交付使用，恒基公司應當支付相應的工程價款。
關于鋼材、商品砼的計價標準以及是否重復計價的問題。一審重審鑒定過程中，恒基公司與石建集團均同意對鋼材、商品砼按照市場信息價計算，雖然上述材料并非同一時間、同一批次購進，但鑒定單位根據市場價格的浮動情況統(tǒng)一按照均價計算并無不當；另外，根據雙方在《建筑工程施工合同》中的約定，能夠認定在1171萬元合同價款中不包含鋼材、商品砼價款及泵送費，一審庭審中鑒定人員當庭接受質詢時，恒基公司對上述問題并無異議，二審中其提出鋼材、商品砼不應按統(tǒng)一價格計算以及存在重復計價，但并無相應證據支持，本院對此不予采信?；谏鲜稣J定，本院對恒基公司申請鑒定和鑒定人員再行出庭接受質詢的請求亦不予采納。
關于石建集團是否存在未完工程。二審庭審中，雙方當事人均認可案涉工程已經過分戶驗收并交付使用，恒基公司提交其與任丘市裕華建筑安裝工程有限公司的《建設工程結算書》，并申請證人出庭，以此主張石建集團未完成全部施工，但因任丘市裕華建筑安裝工程有限公司以及證人身份均與恒基公司存在利益關聯，不足以證明恒基公司的該項主張屬實，故本院不予支持。
關于案涉工程質量問題。經一審法院委托鑒定，能夠確認石建集團所施工的工程存在一定的質量問題，雖然石建集團認為恒基公司未經整體竣工驗收擅自使用，不應支持其就質量問題主張權利，但鑒于案涉工程已經過分戶驗收，同時也考慮到已售出的商品房在交房時間上的特殊性，故本案中不應因工程的交付使用而免除石建集團對質量問題應負的責任。因案涉工程交付使用至今時間已久，不宜再由石建集團直接履行返工、重做義務，本院根據鑒定報告所列具體質量問題和維修方案，酌情確定在恒基公司應付工程款中扣減總工程價款23026081.65元的3%即690782.45元，以此作為恒基公司對工程質量問題的修復費用，如果此后雙方有證據表明實際發(fā)生的維修費用過分低于或高于該數額，均可另行主張權利。
關于延期交工違約金問題。因雙方對工程的確切交付時間各說不一，均無相應證據證實，同時即使實際交工時間晚于合同約定，亦沒有證據顯示系石建集團一方原因所致，故本院對恒基公司的該項主張不予支持。
關于配合費問題。雖然雙方在施工合同中未就配合費作出約定，但因恒基公司確將部分工程外包，客觀上對石建集團的正常施工構成影響，且從建筑行業(yè)的通行做法看，配合費屬于應當計取的合理費用，故對石建集團主張的244500元配合費予以支持。
關于恒基公司上訴提出的措施比例費重復計算、臨時設施系由其施工完成等問題，因均無相應證據支持，本院不予采信。
另，關于本案鑒定費用問題。經核查，一審中所作工程造價鑒定費用為178000元，質量問題鑒定費用為15000元，原判決對此未予處理，本院酌情確定由雙方分擔。
綜上，恒基公司欠付石建集團工程款數額應為：8013045.93元＋244500元－690782.45元＝7566763.48元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷滄州市中級人民法院（2014）滄民初字第00040號民事判決第一項，維持第二項；
二、任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內給付石某某建設集團有限公司工程款7566763.48元，并自2011年8月17日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息。
一審案件受理費的負擔維持不變；二審案件受理費31000元，由石某某建設集團有限公司負擔5000元，由任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司負擔26000元；工程造價鑒定費178000元，由石某某建設集團有限公司和任丘市恒基房地產開發(fā)有限公司各負擔89000元；質量問題鑒定費15000元，由石某某建設集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　李彥生 代理審判員　　吳　悅 代理審判員　　郭　濤

書記員：張萌