審判長(zhǎng)：
因原告敖X與被告重慶XX物業(yè)管理有限公司、第三人重慶XX清潔服務(wù)有限公司間勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，原告依法委托我為其訴訟代理人。在庭審前，我對(duì)本案所涉及的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了必要調(diào)查，充分了解案情，收集了相關(guān)證據(jù)材料。剛才也聽了法庭庭審調(diào)查，綜合全案證據(jù)材料，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)及政策等?，F(xiàn)就本案提出如下代理意見：
1、被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付賠償金的問(wèn)題。首先，此處的賠償金是指被告違法解除與原告間的勞動(dòng)關(guān)系，且不予向原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯露岢龅?。其?jì)算方法為：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按1.5個(gè)月，每月1485元計(jì)算的。原告的工作年限是從2012年9月25日至2014年2月19日，共1年5個(gè)月，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第47條第1款的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就應(yīng)按1.5個(gè)月計(jì)算。被告應(yīng)當(dāng)向原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。其次，被告非但未依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定提前30以書面形式通知原告，也未額外向原告支付一個(gè)月工資，而解除與原告間的勞動(dòng)合同。其被告解除勞動(dòng)合同的行為屬違法解除，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第87條的規(guī)定，被告理應(yīng)承擔(dān)違法解除的法律后果——向原告支付賠償金(經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍)。
2、被告解除程序是否違法?解除的程序?yàn)椋旱谝徊?，將理由通知工?huì);第二步，單位應(yīng)研究工會(huì)意見;第三步，處理結(jié)果書面通知工會(huì)。《勞動(dòng)合同法》第43第所規(guī)定。被告在所有庭審過(guò)程中均未提供此程序合法性的任何證據(jù)材料。關(guān)于被告單位工會(huì)的性質(zhì)在后面第4點(diǎn)作敘述，在此不贅述。
3、計(jì)算基數(shù)是1050還是1485?即按基本工資算還是按實(shí)發(fā)工資算?這涉及“月工資”的解釋問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》第47條第3款規(guī)定，本條(經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算)所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第27條規(guī)定，勞動(dòng)合同法第47條規(guī)定的月工資按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資工資以及資金、津貼等貨幣性收入。其中，1050=1485-435，這435每月都是相同的，因每月加班時(shí)間不會(huì)完全相同，故這本質(zhì)上就是為規(guī)避計(jì)算基數(shù)而有意拆分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為就是計(jì)算基數(shù)中的一部分，即計(jì)算基數(shù)應(yīng)為1485。根據(jù)重慶市第五中級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干實(shí)務(wù)問(wèn)題座談紀(jì)要》第10條也能體現(xiàn)。同時(shí)，勞動(dòng)合同雖約定為不定時(shí)工作制度，但從原告的工作實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)工作制(仲裁裁決已對(duì)該事實(shí)有查明)。且在2014年8月20日上午9：30分在該法院第18法庭第一次開庭時(shí)，楊建華已明確了原告的工作時(shí)間是每天8：00—12：00，13：00—17:00.
4、關(guān)于公司規(guī)章制度及渝中人社復(fù)[2013]221號(hào)文件對(duì)原告是否具有拘束力?《勞動(dòng)合同法》第四條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。第4款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。被告沒(méi)有公示或告知，故，制度和文件對(duì)原告無(wú)拘束力。由此，不認(rèn)在認(rèn)定加班時(shí)確定是否是不定時(shí)工作制也好，還是在在認(rèn)定曠工也好，均不能作為認(rèn)定的依據(jù)。被告在所有庭審過(guò)程中均未提供此程序合法性的任何證據(jù)材料。且，在錄音中，被告代理人劉闡述了被告單位的工會(huì)時(shí)，說(shuō)“工會(huì)負(fù)責(zé)人歸屬行政管理中心”。這已向我們告知了工會(huì)作出的所有行為的非法性，因工會(huì)不獨(dú)立，沒(méi)有公正性而言。未盡辯論意見參見民事訴狀第3頁(yè)第14行至第22行。
5、在仲裁庭查明的情況來(lái)看，已明確肯定的事實(shí)：原被告間勞動(dòng)關(guān)系成立，且事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同關(guān)系具有連續(xù)性，從用人單位、從事工種等都是一脈相承的。用工之日為2012年9月25日，解除時(shí)間為2014年2月19日。在這里我要闡明：庭審中，審判人員屢屢說(shuō)勞動(dòng)仲裁裁決沒(méi)有生效。沒(méi)錯(cuò)，的確沒(méi)生效。但沒(méi)生效并不能否定作為仲裁機(jī)構(gòu)這個(gè)準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)的仲裁程序?qū)κ聦?shí)的客觀查明的真實(shí)性。該機(jī)構(gòu)的行為具有客觀公正性。裁決的效力不影響事實(shí)的真實(shí)性。在此，我特別要強(qiáng)調(diào)仲裁查明的內(nèi)容，其中有這么一段話：“……2013年8月1日前由被申請(qǐng)人提供物業(yè)管理服務(wù)，第三人提供保潔服務(wù)……2013年8月1日，被申請(qǐng)人接管……保潔服務(wù)。申請(qǐng)人仍在該小區(qū)從事保潔工作……”，請(qǐng)法庭注意黑體部分的內(nèi)容。其中的“前由”、接管”、“仍在”體現(xiàn)了原告工作年限的的連續(xù)性及工作時(shí)間。這也正好與錄音內(nèi)容中楊XX的話“我們接過(guò)來(lái)是8月份”相吻合。
6、談?wù)劚景副桓嬉晃稄?qiáng)調(diào)的“曠工”問(wèn)題。首先，“曠工”一詞，從漢語(yǔ)語(yǔ)詞來(lái)講，其意思是耽誤荒廢，其不是主觀認(rèn)為是否耽誤荒廢，應(yīng)當(dāng)是作客觀理解——即是否有正當(dāng)理由。從法律意義講，是指無(wú)正當(dāng)理由故意不上崗工作。由此來(lái)看，不論是從常理還是法理角度，均應(yīng)當(dāng)以有無(wú)正當(dāng)理由、故意這兩個(gè)層面共同予以認(rèn)定。由此，原告是因摔傷，不能正常工作，其有正當(dāng)理由且非故意所為，當(dāng)然不能以曠工論。其次，在錄音中，王XX和楊XX均同意原告休息到2014年2月8日，且王XX還明確認(rèn)可原告在2014年2月8日之后可通過(guò)電話請(qǐng)假。怎能說(shuō)是原告曠工呢?未盡辯論意見參見民事訴狀第2頁(yè)倒數(shù)第3行至倒數(shù)第1行及第3頁(yè)第1行至13行。
7、關(guān)于被告代理人劉的謬論：原告工資發(fā)放給原告家屬劉X是劉X系第三人的員工一說(shuō)，無(wú)任何事實(shí)。且在仲裁庭筆錄中，第三人的代理律師明確承認(rèn)了打到劉于銀行帳戶上的錢就是原告的工資。在此不作詳述。
8、關(guān)于被告于2014年2月26日向原告支付現(xiàn)金853.51元的事實(shí)，在庭審中，經(jīng)審判人員反復(fù)詢問(wèn)計(jì)算方式時(shí)，被告沒(méi)有做出正確的回答?？梢酝茰y(cè)被告在故意隱瞞什么事實(shí)，以影響法庭及時(shí)準(zhǔn)確查明案件的真實(shí)情況。
9、關(guān)于加班的問(wèn)題。首先，在2014年8月20日上午9：30分在該法院第18法庭第一次開庭時(shí)，楊XX已明確了原告的工作時(shí)間是每天8：00—12：00，13：00—17:00.每周休息1天，同時(shí)陳述了原告在被告工作的小區(qū)清潔工共25人，有31棟樓房，其還敘述了實(shí)行輪休，由另外清潔工頂替。這此表述綜合來(lái)看，原告及其他清潔工是無(wú)法獲得每周1天的休息的。假如每人每天1棟樓，不但不可能有人能獲得休息，反而會(huì)空6棟樓沒(méi)人打掃。況且在25個(gè)人當(dāng)中，還有做外圍衛(wèi)生的，還有運(yùn)送垃圾的;假如每人每天2棟樓，則就有9人休息，那么在一周7天中，就總共能休63天，而25個(gè)人在一周中就應(yīng)當(dāng)休50天，那么余下的13天又是怎么休息的呢?由此看來(lái)是被告不按事實(shí)說(shuō)話，當(dāng)庭胡編。從法律的層面講，原告在2年內(nèi)的加班由被告負(fù)舉證責(zé)任。未盡辯論意見參見訴狀的理由部分。
10、關(guān)于年休假問(wèn)題。原告是否已休的事實(shí)依法亦應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)在就從法律的角度作簡(jiǎn)略闡釋?！秳趧?dòng)法》第45條第2款規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。依《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條第1款規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。原告請(qǐng)求的范圍在時(shí)效之內(nèi)，故應(yīng)予支持。帶薪年休假的計(jì)算方法依據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第五條 職工新進(jìn)用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的，當(dāng)年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款規(guī)定的折算方法為：(當(dāng)年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天)×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)。第十一條 計(jì)算未休年休假工資報(bào)酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計(jì)薪天數(shù)(21.75天)進(jìn)行折算。 前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報(bào)酬前12個(gè)月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時(shí)間不滿12個(gè)月的，按實(shí)際月份計(jì)算月平均工資。 職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。實(shí)行計(jì)件工資、提成工資或者其他績(jī)效工資制的職工，日工資收入的計(jì)發(fā)辦法按照本條第一款、第二款的規(guī)定執(zhí)行。 第十二條 用人單位與職工解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，當(dāng)年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時(shí)間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報(bào)酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報(bào)酬。 前款規(guī)定的折算方法為：(當(dāng)年度在本單位已過(guò)日歷天數(shù)÷365天)×工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。 用人單位當(dāng)年已安排職工年休假的，多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不再扣回。未盡辯論意見參見訴狀的理由部分。
以上意見，供法庭縝研參考。
代理人：XX
XX年XX月XX日
成為第一個(gè)評(píng)論者