審判長、審判員：
河南神鷹律師事務所接受上訴人郭某濤的委托，指派我擔任其二審訴訟代理人，依法參與訴訟活動，現就本案的事實及法律發(fā)表代理意見，望合議庭合議時予以參考。
郭某濤和被上訴人河南三某金屬結構制安有限公司(以下簡稱河南三某公司)存在事實勞動關系，洛陽市西工區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會認定申請人(郭某濤)與被申請人河南三某金屬結構制安有限公司存在事實勞動關系正確。洛陽市西工區(qū)人民法院(2014)西民一初字第312號民事判決，認定事實部分不清，證據不足，且適用法律錯誤。請求二審法院依法撤銷原判，改判認定郭某濤與河南三某金屬結構制安有限公司存在事實勞動關系。
一審法院認定事實部分不清、證據不足，一審法院將董某民與河南三某金屬結構制安有限公司認定為勞務關系明顯錯誤。
首先，河南三某公司沒有提供與董某民之間的相關合同書，不能證明三某公司將事故合同中的部分內容分包給了董某民，一審法院僅憑其陳述將其認定為勞務分包沒有事實根據。另外一審法院硬把建筑施工合同認定為一般性的勞務合同是錯誤的，根據2013年7月15日洛陽吉眾汽車有限公司與河南三某公司簽訂的施工合同可以看出發(fā)包人為洛陽吉眾汽車有限公司，承包人為河南三某公司。雙方約定的建設工程施工事項為洛陽吉眾公司汽車4S店鋼架結構工程，根據《中華人民共和國建筑法》“第二條 在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動?！庇纱丝梢钥闯鲈撌┕ず贤瑧斒芙ㄖǖ恼{整，而不屬于一般性的勞務合同，特別是該工程的總造價136.8萬元。合同工期為40天，也與一般性的勞務合同不同。一審法院故意混淆了建筑施工合同與一般勞務合同的區(qū)別，明顯認定事實不清。另外，從施工合同“第9條合同生效 本合同雙方約定：雙方法定代表人或其授權委托代理人簽字并蓋合同專用章后生效?！奔昂贤膊恳曳焦?簽字)中河南三某金屬公司加蓋公章，董某民簽字，可以看出董某民是河南三某公司的授權委托代理人，其簽字行為就代表著河南三某公司。其簽字的時間是2013年7月15日，而按照一般的勞務分包做為分包人的董某民根本不可能直接在河南三某公司與洛陽吉眾公司的施工合同上簽字，這也就證明了被上訴人河南三某公司所謂的將部分內容分包給董某民的說法沒有事實根據。另外，從該施工工程全部由董某民直接施工，也可以證明河南三某公司所謂的將該工程的勞務部分又分包給董某民的說法也是不符合事實。因為根據《建筑法》“第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！钡囊?guī)定，如果說河南三某公司將承包的施工工程轉包給董某民是上述法律所禁止的也是無效的，仍應當由三某公司承擔施工責任。所以，郭某濤與河南三某公司構成事實勞動關系。需要指出的是，施工合同“八、違約、糾紛解決辦法 3、甲方駐工地代表：姓名：董新峰 職務：項目經理;4、乙方駐工地代表：姓名：董鋼峰 職務：項目經理”;該條中的名字實際上是打印發(fā)生了錯誤，董新峰應該是乙方河南三某公司駐工地代表。一審法院卻沒有予以查明，而是在判決書中仍錯誤的把董新峰認定為洛陽吉眾汽車有限公司的駐工地代表，請求二審法院予以糾正。由于董新峰實際上是河南三某公司的駐工地代表，那么董新峰對上訴人郭某濤等人的考勤管理行為就應當被認定為職務行為，其代表的就應該為河南三某公司。同時由于董某民是河南三某公司的授權委托代理人，其發(fā)放工資的行為也同樣應當被認定為職務行為，其代表的也應該為河南三某公司。一審法院故意將上述施工合同中已經確定的事實不予認定，卻僅僅聽取河南三某公司和董某民這兩個相互之間具有明顯利害關系的陳述，否認董某民、董新峰的職務行為，把其行為認定為勞務承包關系明顯不符合事實，也沒有充分證據。另外，根據河南省勞動和社會保障廳轉發(fā)勞動和社會保障部《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》的通知(豫勞社工傷[2005]4號)的第七條規(guī)定“《工傷保險條例》第十八條第一款規(guī)定“提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料?！碑斢萌藛挝缓吐毠ぶg就是否存在勞動關系發(fā)生爭議時，用人單位或職工可向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，用人單位就勞動關系是否存在承擔舉證責任，河南三某公司應當承擔舉證責任，否則就應該認定存在事實勞動關系，請求二審法院予以糾正。
二、一審法院適用法律錯誤，從而導致錯判，請求二審法院依法改判。根據勞社部發(fā)【2005】12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》“第一條用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。第二條用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)(三)(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任?！钡囊?guī)定，董某民和董新峰從上述施工合同中足以被認定為是河南三某公司在洛陽吉眾公司汽車4S店施工合同中的項目經理，其從事的考勤管理、工資發(fā)放的行為應當被認定為河南三某公司的行為。根據上述的規(guī)定應當認定河南三某公司是用人單位，應當確認郭某濤與河南三某公司存在事實勞動關系。一審法院適用《勞動合同法》第七條認為雙方不存在事實勞動關系明顯是錯誤的，該條應當適用且應當成為確認存在事實勞動關系的依據。特別是根據上述《通知》“第四條建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”的規(guī)定，假如認定董某民與河南三某之間存在工程分包關系，那么也應當適用上述規(guī)定將發(fā)包方河南三某公司認定為用人單位，同樣郭某濤與河南三某公司形成事實勞動關系。一審法院適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題解釋》第十一條第(二)款規(guī)定將董某民與郭某濤之間應認定為雇傭關系并認為郭某濤與河南三某公司不存在事實勞動關系明顯適用法律錯誤，該條第(三)款明確規(guī)定“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?，所以一審法院引用法條不完整，特別是根據《勞動和社會保障部建設部關于做好建筑施工企業(yè)農民工參加工傷保險有關工作的通知》(勞社部發(fā)[2006]44號)“一、建筑施工企業(yè)要嚴格按照國務院《工傷保險條例》規(guī)定，及時為農民工辦理參加工傷保險手續(xù)，并按時足額繳納工傷保險費。同時，按照《建筑法》規(guī)定，為施工現場從事危險作業(yè)的農民工辦理意外傷害保險?！奔昂幽鲜趧优c社會保障廳豫勞社工傷【2005】14號《關于加強建筑施工企業(yè)工傷保險和意外傷害保險工作的通知》第一條：“建筑施工企業(yè)應按照《工傷保險條例》的規(guī)定，依法參加工傷保險，為本單位全部職工(含雇工)繳納社會保險費。并按照《中華人民共和國建筑法》、《建設工程安全生產管理條例》的規(guī)定為施工現場從事危險作業(yè)的人員辦理人身意外傷害險，作為工傷保險的重要補充”。根據上述規(guī)定可以看出建筑施工企業(yè)與農民工(雇工)之間是存在勞動關系的，否則就不可能為其辦理工傷保險手續(xù)，洛陽西工區(qū)法院明顯混淆了雇傭關系和施工合同關系的區(qū)別，僅引用第十一條第(二)款同樣是錯誤的，應予以糾正。
另外《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的解釋》【法釋(2014)9號、2014年9月1日施行】“第三條社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：(四)用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組成或者自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;(五)個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”及《河南省工傷保險條例》第二十二條 “用人單位將業(yè)務發(fā)包、轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該不具備用工主體資格的組織或者個人招用的勞動者因工作原因遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位承擔工傷保險責任。職工在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的用人單位依法承擔工傷保險責任。”的規(guī)定，也同樣可以作為認定郭某濤與河南三某公司形成事實勞動關系的法律依據。因為認定事實勞動關系是認定工傷的前提，既然在工傷認定中就能夠確定承擔工傷責任的單位是違法轉包企業(yè)或者被掛單位，那么在確認事實勞動關系中同樣可以參照適用。一審法院既然認定河南三某公司將工程分包給董某民，而董某民又不具備合法用工主體資格，根據上述規(guī)定同樣應認定郭某濤同河南三某公司形成事實勞動關系。
總之，本代理人認為郭某濤在河南三某公司承包的洛陽吉眾公司4S店承包工程中勞動，接受河南三某公司指派的項目部經理董某民以及駐工地代表董新峰的管理和領導，并為其發(fā)放勞動報酬，與三某公司形成事實勞動關系，事實清楚，證據充分，請求二審法院依據《民事訴訟法》第一百七十條“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;”的規(guī)定，撤銷一審判決，依法改判，以保護勞動者的合法權益。
代理人：李榮堂
二0一四年十月二十三日
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