喬海山
劉輝（黑龍江學(xué)晏律師事務(wù)所）
郝樂某
郝文森

上訴人（一審被告）喬海山，住黑龍江省齊齊哈爾市，公民身份號(hào)碼×××。
委托代理人劉輝，黑龍江學(xué)晏律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）郝樂某，住黑龍江省齊齊哈爾市，公民身份號(hào)碼×××。
委托代理人郝文森（系郝樂某之父），住黑龍江省齊齊哈爾市，公民身份號(hào)碼×××。
上訴人喬海山因與被上訴人郝樂某民間借貸糾紛一案，不服黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院（2015）建商初字第253號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人喬海山委托代理人劉輝、被上訴人郝樂某委托代理人郝文森到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明，一審法院經(jīng)審理查明，2009年9月3日，高峰、王鳳義因個(gè)人需要，由喬海山作保證人，向郝樂某借款30萬元，郝樂某與高峰、王鳳義及喬海山簽訂了借款協(xié)議書，高峰、王鳳義及喬海山又同時(shí)給郝樂某出具了借據(jù)。
借款協(xié)議書約定“乙方（高峰、王鳳義）自2009年9月3日向甲方（郝樂某）借款人民幣300000元，乙方除用工資卡作抵押外，由丙方（喬海山）作擔(dān)保。
借款期滿時(shí)如乙方不能按期償還借款，按甲方意愿按月延長借款期限，丙方同時(shí)為乙方繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任……。
在對(duì)乙方延期后，還不能按期償還借款，將由丙方無條件償還借款及利息……”。
雙方在借款協(xié)議書中未約定借款期限。
2015年8月后，郝樂某多次向借款人及喬海山索款，但至今未付。
一審訴訟中，根據(jù)郝樂某申請(qǐng)，一審法院依法查封了喬海山名下的位于齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)先鋒家園小區(qū)4號(hào)樓01單元16層02號(hào)房產(chǎn)（S201532368）的房籍，同時(shí)查封了郝樂某提供擔(dān)保的丁偉燕名下的位于齊齊哈爾市建華區(qū)錦湖雅居純水岸5號(hào)樓02單元19層02號(hào)（S201324806）房產(chǎn)的房籍。
一審法院認(rèn)為，雙方雖然在借款協(xié)議中約定“在對(duì)乙方延期后，還不能按期償還借款，將由丙方無條件負(fù)責(zé)償還借款及利息”，該約定中的“無條件負(fù)責(zé)償還”并非法律意義上的一般保證，而應(yīng)視為是一種債務(wù)的承接和轉(zhuǎn)移，即郝樂某、喬海山均同意在約定條件下將高峰、王鳳義對(duì)郝樂某所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)移給喬海山，喬海山應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該筆借款的償還義務(wù)。
故郝樂某要求喬海山償還高峰、王鳳義所欠借款30萬元的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。
對(duì)喬海山提出的系一般保證的抗辯意見不予支持。
由于借款雙方并未約定借款期限，郝樂某可隨時(shí)向償還義務(wù)人主張權(quán)利，農(nóng)墾綠色草原司法分局出具證明系傳來證據(jù)，不足以證實(shí)該筆借款已經(jīng)償還的事實(shí)。
故對(duì)喬海山提出的已過保證期限及借款已經(jīng)償還的抗辯意見，亦不予支持。
依照《中華人民共和國合同法》第一百九十六條 ?、第二百零六條 ?的規(guī)定，判決:喬海山于一審判決生效后十日內(nèi)給付郝樂某借款30萬元。
案件受理費(fèi)5800元及保全費(fèi)2020元，由喬海山負(fù)擔(dān)。
判后，喬海山不服一審判決，向本院提起上訴稱:請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回郝樂某的訴訟請(qǐng)求。
一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤。
高峰、王鳳義均是齊齊哈爾農(nóng)墾法院的工作人員，每月的工資可償還郝樂某，借款時(shí)亦約定了用二人的工資作擔(dān)保。
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第一百七十六條 ?規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明的，債務(wù)人自己提供物保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”，郝樂某應(yīng)當(dāng)先向債務(wù)人就工資主張權(quán)利。
喬海山在一審中已提出該主張，一審法院未對(duì)上述事實(shí)及法律加以認(rèn)定和適用，片面的認(rèn)定事實(shí)，錯(cuò)誤適用法律；二、喬海山非本案被告。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十條 ?第一款 ?規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力”，喬海山從未接到此類通知；該法第八十四條 ?規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，郝樂某未向法院提交任何證據(jù)證明喬海山同意對(duì)高峰、王鳳義的債務(wù)表示承受和轉(zhuǎn)移；另根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十三條 ?規(guī)定“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其書面同意的轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任”，喬海山從未出具此類書面同意的文件，一審判決認(rèn)定的債務(wù)承接和轉(zhuǎn)移對(duì)喬海山不生效，喬海山不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任；喬海山僅系一般保證人，一審法院在無證據(jù)和法律依據(jù)前提下，超出案件事實(shí)，主觀推斷，違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以糾正；三、喬海山的保證責(zé)任已經(jīng)免除。
根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條 ?的規(guī)定，在法律規(guī)定的保證期間及當(dāng)事人約定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
本案當(dāng)事人雖未約定還款期限，但郝樂某于2012年7月向高峰、王鳳義主張權(quán)利，至郝樂某2015年2月起訴，已超過保證期間，喬海山的保證責(zé)任應(yīng)予免除；四、債務(wù)人高峰已全部償還欠款。
喬海山在一審提交的黑龍江省綠色草原司法分局的證明，證實(shí)當(dāng)時(shí)高峰已全部償還了欠款，是當(dāng)場看到的雙方還款經(jīng)過，并非傳來證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。
高峰一直在單位正常上班，并非下落不明。
郝樂某自認(rèn)高峰自2009年9月起每月均按2分給付利息6000元至2015年，而根據(jù)借款協(xié)議，雙方未約定利息，那么債務(wù)人已經(jīng)償還的欠款即為借款本金，已經(jīng)償還完畢。
因此郝樂某不應(yīng)再向債務(wù)人主張權(quán)利，喬海山提供擔(dān)保的是本金，故也不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
郝樂某答辯稱，一審判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持一審判決。
一、對(duì)于喬海山主張郝樂某應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)有異議，高峰、王鳳義的工資無力償還借款本金；二、郝樂某持有喬海山在擔(dān)保人處簽字的借據(jù)和協(xié)議書原件，有權(quán)直接起訴喬海山為被告，要求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；三、郝樂某是在2015年8月第一次向高峰、王鳳義催款，二人承認(rèn)債務(wù)存在但無力償還，郝樂某于2015年11月起訴，未超過法定的擔(dān)保期間；四、郝樂某已向法院提交了借款協(xié)議書及借據(jù)原件，說明喬海山擔(dān)保的此筆債務(wù)并未清償。
喬海山為支持其上訴主張，向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、曲志軍證明一份，以證明涉案借款原因、借款用途及還款事實(shí)。
2009年由高峰出資，曲志軍經(jīng)營的鼎湖輪胎公司因資金短缺向郝樂某借款，按照雙方約定每月償還18000元，2009年9月3日至2011年1月3日期間共還款288000元。
郝樂某的質(zhì)證意見為:郝樂某不認(rèn)識(shí)出具證言的曲志軍，不予質(zhì)證。
高峰二人并沒有還借款的事實(shí)，郝樂某答辯中談到的利息是高峰自愿給付，從2009年9月3日至2015年8月，每月6000元，按2分利給付利息。
證據(jù)二、應(yīng)喬海山的申請(qǐng)，本院2016年8月26日對(duì)高峰調(diào)查筆錄一份，高峰意在說明借款起因及還款情況。
其陳述借款原因系為其連襟曲志軍經(jīng)營輪胎商店借款，當(dāng)時(shí)想讓王鳳義作擔(dān)保，但簽借款協(xié)議時(shí)，王鳳義在借款人處簽字，王鳳義沒有異議，錢被曲志軍拿走使用。
簽訂借款協(xié)議時(shí)未約定利息，但此后曲志軍每個(gè)月均還1.8萬元，直至2011年5月1日之后曲志軍突然搬家離開本地，后由高峰還款，每月仍按1.8萬元還款到2014年3月，一共還款972000元，但按照行業(yè)規(guī)矩，還款時(shí)郝樂某未出具收條,現(xiàn)在借款已還清。
喬海山對(duì)高峰證實(shí)的事實(shí)沒有異議，主張曲志軍證實(shí)的還款288000元包括在還款內(nèi)；郝樂某的意見為高峰陳述的事實(shí)根本不存在，具體是誰還的不清楚。
經(jīng)雙方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證，本院對(duì)上述證據(jù)認(rèn)證如下:曲志軍出具的證言所證實(shí)的事實(shí)，無其他證據(jù)佐證，且曲志軍無正當(dāng)理由未出庭作證，該證言不足以否定郝樂某手中持有的高峰、王鳳義借款的借據(jù)原件，本院對(duì)該證據(jù)不予采信。
對(duì)于高峰所陳述的還款事實(shí)，因無充分證據(jù)佐證，其陳述涉案借款已還清，卻未抽回原始借據(jù)或提交還款收據(jù)，本院不予采信。
本院認(rèn)為，郝樂某持有高峰、王鳳義為借款人，喬海山為擔(dān)保人的借據(jù)及借款協(xié)議書原件，喬海山雖主張借款已由債務(wù)人高峰還清，但未提交還款收據(jù)或本金沖減的證據(jù)，其所提交證據(jù)的證明力不足以否定郝樂某提交的上述書證，本院對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持。
喬海山在借據(jù)擔(dān)保人處簽字，應(yīng)對(duì)高峰二人的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
喬海山主張其所提供的擔(dān)保為一般保證，本院不予采納。
郝樂某作為債權(quán)人有權(quán)起訴債務(wù)人、連帶責(zé)任保證人為共同被告，亦或選擇僅起訴債務(wù)人或連帶責(zé)任保證人中一方為被告，本案其僅起訴擔(dān)保人喬海山為被告符合法律規(guī)定。
高峰二人及郝樂某、喬海山雖在借款協(xié)議書中約定以高峰、王鳳義的工資卡作抵押，但工資卡不具有抵押權(quán)制度所規(guī)制的作為抵押物的抵押財(cái)產(chǎn)的條件屬性，即不具有交換價(jià)值性及可轉(zhuǎn)讓性，該擔(dān)保方式不能對(duì)抗第三人，喬海山提出的郝樂某應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)的主張，本院不予支持。
涉案借據(jù)及借款協(xié)議書中未約定還款時(shí)間，債權(quán)人可隨時(shí)向債務(wù)人及擔(dān)保人主張權(quán)利，故郝樂某起訴喬海山未超過保證期間。
綜上，喬海山的上訴主張證據(jù)不足，本院不予支持。
一審判決并無不當(dāng)，本院予以維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)5800元，由上訴人喬海山負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，郝樂某持有高峰、王鳳義為借款人，喬海山為擔(dān)保人的借據(jù)及借款協(xié)議書原件，喬海山雖主張借款已由債務(wù)人高峰還清，但未提交還款收據(jù)或本金沖減的證據(jù)，其所提交證據(jù)的證明力不足以否定郝樂某提交的上述書證，本院對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持。
喬海山在借據(jù)擔(dān)保人處簽字，應(yīng)對(duì)高峰二人的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
喬海山主張其所提供的擔(dān)保為一般保證，本院不予采納。
郝樂某作為債權(quán)人有權(quán)起訴債務(wù)人、連帶責(zé)任保證人為共同被告，亦或選擇僅起訴債務(wù)人或連帶責(zé)任保證人中一方為被告，本案其僅起訴擔(dān)保人喬海山為被告符合法律規(guī)定。
高峰二人及郝樂某、喬海山雖在借款協(xié)議書中約定以高峰、王鳳義的工資卡作抵押，但工資卡不具有抵押權(quán)制度所規(guī)制的作為抵押物的抵押財(cái)產(chǎn)的條件屬性，即不具有交換價(jià)值性及可轉(zhuǎn)讓性，該擔(dān)保方式不能對(duì)抗第三人，喬海山提出的郝樂某應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)的主張，本院不予支持。
涉案借據(jù)及借款協(xié)議書中未約定還款時(shí)間，債權(quán)人可隨時(shí)向債務(wù)人及擔(dān)保人主張權(quán)利，故郝樂某起訴喬海山未超過保證期間。
綜上，喬海山的上訴主張證據(jù)不足，本院不予支持。
一審判決并無不當(dāng)，本院予以維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)5800元，由上訴人喬海山負(fù)擔(dān)。

審判長：孫世明
審判員：李磊
審判員：董銘

書記員：何佳盈