上訴人（原審被告）：中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司，住所地黑龍江省穆某某。負責人：崔毅鋒。委托訴訟代理人：李穎，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，中國聯合網絡通信有限公司牡丹江市分公司經理，住黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。委托訴訟代理人：蘇慧達，黑龍江同洲律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住黑龍江省牡丹江市西安區(qū)。委托訴訟代理人：郭冬梅，黑龍江國大律師事務所律師。委托訴訟代理人：金磊，黑???江國大律師事務所律師。

上訴人中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司（以下簡稱聯通穆棱分公司）因與被上訴人李某某電信服務合同糾紛一案，不服黑龍江省穆某某人民法院（2018）黑1085民初650號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月16日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。聯通穆棱分公司上訴請求：請求撤銷原判，發(fā)回重審或依法駁回被上訴人的訴訟請求。事實與理由：一、原審判決認定事實不清。1.被上訴人與許某惡意串通，以其他單位的名義向上訴人賬戶匯款，套取上訴人國有資產，但原判決對上述事實未查明，認定事實不清。2.原判決對許某與被上訴人在本案之前的“存款贈手機”、個人履行協議并還款的行為，未依法查明認定。3.原判決對被上訴人向上訴人單位匯款的基礎原因行為未查清。被上訴人基于何種理由向上訴人匯款是本案的重要事實，直接影響當事人權利、義務是否公平及法律關系的性質。但原審判決對此重要事實未予查清，導致原判結果不當。4.原判未查清許某與上訴人單位的債權債務關系。因該事實認定不清，原判決認定法律關系錯誤，導致裁判結果不當。二、原判決適用法律不當。原判適用《民法通則》九十二條不當得利規(guī)則作為裁判依據屬適用法律錯誤。首先，被上訴人向上訴人匯款并非沒有法定或約定理由。被上訴人是基于與許某的約定向上訴人匯款。適用不當得利規(guī)則缺少前提條件。其次，上訴人收到匯款也非沒有合法根據，而是基于許某欠上訴人營業(yè)款，故許某要求被上訴人以穆棱公安局的名義進行匯款。再次，被上訴人的損失不是上訴人行為造成，其直接合同關系人是許某，其損失應向許某主張。綜上，上訴人認為原判決認定事實不清，適用法律不當。請示貴院撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者依法改判。李某某辯稱，聯通公司上訴理由不成立，李某某與許某不存在惡意串通的事實，因為許某是上訴人聯通公司的大客戶經理，并且李某某本案訴爭的業(yè)務是在聯通公司營業(yè)廳辦理的，所以李某某有理由相信許某是代表聯通公司履行的職務行為，且李某某自己以及委托鹿麗娟將款項直接匯給了本案上訴人聯通公司，所以聯通公司關于惡意串通以及是公司行為還是個人行為事實不清的上訴理由于法無據，其次至于許某與上訴人公司之間是否存在債權債務關系，與本案沒有關聯性，李某某以個人名義以及委托鹿某向上訴人聯通公司存款是代表的個人，至于匯款方標注的是穆棱教育???息中心和公安局是上訴人聯通公司大客戶經理許某標注的，與李某某無關。李某某向一審法院起訴請求：1.網通穆棱分公司繼續(xù)履行贈機協議返還預存款287960元；2.由網通穆棱分公司承擔本案訴訟費。在訴訟中，李某某增加請求即要求網通穆棱分公司??付利息7306元（按銀行同期貸款利率自2017年1月1日計算至2017年7月30日，并要求支付至還清本息為止）。一審法院認定事實：2016年11月29日，李某某以穆某某公安局的名義存入網通穆棱分公司在中國建設銀行股份有限公司穆棱八面通分理處賬戶215970元。2016年11月29日，李某某委托鹿某以穆某某教育信息技術中心在中國建設銀行存入網通穆棱分公司71990元。穆某某教育信息技術中心否認其向網通穆棱分公司匯款辦理過手機業(yè)務或購買手機，并否認存在鹿某以該中心的名義進行匯款購手機的業(yè)務。2016年11月30日，李某某與網通穆棱分公司的工作人員許某簽訂的《贈機協議》約定：食品批發(fā)2016年8-10月批量入網合約禮包735戶，收入91.35萬元，可享受存費送機9部，機型為IPONE-PLUS128G或蘋果筆記本電腦128G，預存71990元/部。回款日期：2016年12月30日-2017年1月3日。李某某選定四部IPONE-PLUS128G手機，其中兩部亮黑色，一部銀色，一部烏黑色。但網通穆棱分公司并未按照《贈機協議》的約定將215970元返還給李某某。另查明，許某生前是網通穆棱分公司的大客戶經理，辦理對公業(yè)務。網通穆棱分公司財務在處理收取營業(yè)款時只核對數目，不核對存（收）款人，款項平了就行，賬目體現的也是營業(yè)款。一審法院認為，許某代表網通穆棱分公司與李某某簽訂的贈機協議屬于電信服務合同，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同已實際履行，合法有效。本案案由應當是電信服務合同糾紛，而不是不當得利糾紛。雙方當事人應當按照合同約定履行各自義務，雙方約定回款日期為2016年12月30日-2017年1月3日，網通穆棱分公司沒有按此約定返還李某某預存款，屬違約。李某某自己存入和委托??某代其存入網通穆棱分公司287960元的行為在網通穆棱分公司對公賬戶中已明確注明了存款人，相關單位沒有提出異議，再有因網通穆棱分公司財務在收取營業(yè)款時只核對數目，不核對存款人，存在管理漏洞，才使許某在填寫存款單時虛構存款單位（但注明存款人個人信息），可以認定是李某某履行電信服務合同的行為。對網通穆棱分公司關于李某某存入的287960元存款系代許某償還單位欠款的抗辯主張，因其沒有提供證據證實，且存在本案贈機協議，不能證實網通穆棱分公司的抗辯主張，本院不予支持。網通穆棱分公司關于簽訂贈機協議系許某個人行為，不是職務行為，單位沒有授權和追認的抗辯主張，因許某系其工作人員，在網通穆棱分公司經營范圍內與李某某簽訂電信服務合同，李某某按約定向網通穆棱分公司履行了存款義務，網通穆棱分公司始終沒有提出異議，且對他人存入款項未及時按其主張簽訂抹賬協議等正常財務手續(xù)，致使糾紛產生，該抗辯主張不成立，本院不予支持。網通穆棱分公司未提供證據證明李某某與許某之間的行為是民間借貸行為，故對其該抗辯主張不予支持。即使李某某與許某之間的資金往來行為是民間借貸，因沒有證據證明系李某某代許某償還單位欠款，網通穆棱分公司對該存款的取得沒有合法依據，也應予以返還。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，李某某要求網通穆棱分公司返還預存款287960元，按照銀行同期貸款利率給付自2017年1月1日計算至2017年7月30日的利息7306元，并繼續(xù)支付至還清本金為止的訴訟請求，符合法律規(guī)定，本???予以支持。綜上所述，根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，判決：中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司于本判決生效后十日內返還李某某存款287960元，給付李某某利息7306元（自2017年1月1日至2017年7月31日），合計295226元，并從2017年8月1日起繼續(xù)按照中國人民銀行同期貸款基準利率支付利息至欠款還清止）。案件受理費5729元，由中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司負擔。本院二審期間，當事人未提交新證據。二審除采納一審法院認定的證據和事實外，另查明，上訴人聯通穆棱分公司認可被上訴人李某某向其公司的存款事實。聯通穆棱分公司與李某某亦認可因贈機協???而取得的四部IPONE-PLUS128G手機，每部價值7199元，4部手機共價值28796元，被上訴人李某某從一審訴請本金287960元中放棄28796元，剩余本金為259164元。以本金259164元，按銀行同期貸款利率4.35%計算利息（自2017年1月至2018年8月22日止）為20380.37元，被上訴人李某某放棄利息中的9544.37元，還剩利息10836元，聯通穆棱分公司還應給付李某某本息共計270000（10836+259164）元。本院認為，本案系電信服務合同糾紛。關于上訴人聯通穆棱分公司上訴主張被上訴人李某某與許某惡意串通，以其他單位的名義向上訴人賬戶匯款，套取國有資產的問題。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據??足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”因上訴人聯通穆棱分公司未舉示相應證據證明其主張，應當承擔對其不利的后果，故對聯通穆棱分公司的該上訴主張，本院不予支持。關于許某與李某某簽訂的“存款贈機行為”是否是許某履行職務行為的問題。經查，許某生前作為聯通穆棱分公司的大客戶經理，在公司營業(yè)廳與李某某簽訂的贈機協議屬于電信服務合同，李某某完全有理由相信許某系履行職務行為，且被上訴人李某某對于許某超越權限簽訂協議的行為不明知，許某的行為構成表見代理，根據《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！钡囊?guī)定，因李某某己按約定向聯通穆棱分公司履行了存款義務，聯通穆棱分公司應當按約定履行返還李某某預存款的義務，故上訴人聯通穆棱分公司應對其大客戶經理許某與李某某簽訂協議的行為承擔責任。關于許某與上訴人聯通穆棱分公司是否存在債權債務關系的問題。上訴人聯通穆棱分公司認可被上訴人李某某及案外人鹿麗娟向其賬戶匯款的事實，且在聯通穆棱分公司對公賬戶中已明確注明了存款人，但上訴人上訴稱該款項是許某償還與上訴人之間的債務。經查，一審法院已經查明被上訴人李某某及案外人鹿麗娟向上訴人聯通穆棱分公司匯款的原因系履行被上訴人李某某與上訴人的大客戶經理許某簽訂的贈機協議中的約定，至于許某與上訴人之間是否存在債權債務關系與本案并非同一法律關系，一審法院未予審查并無不當。本院對上訴人的該項上訴主張不予支持。關于一審法院認定案由是否屬于適用法律錯誤的問題。本院認為，一審法院雖然以不當得利作為立案案由，但是一審法院在判決論述中已將案由更正為電信服務合同，因此，一審法院認定案由及適用法律正確。本院對上訴人的該項上訴主張不予支持。二審期間，被上訴人李某某自愿放棄部分訴訟請求，變更其訴訟請求為要求上訴人給???本息共計270000元，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！钡囊?guī)定，李某某有權自行處分權利，且沒有超過其一審訴請295226元的范圍，不損害國家和社會公共利益，符合法律規(guī)定，本院依照其申請對一審判決確定的給付數額予以調整。綜上所述，上訴人中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司的上訴請求不能成立，應予駁回。因被上訴人李某某在二審期間自愿放棄部分訴訟請求，導致本案事實發(fā)生變化，但一審判決適用法律正確。依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第???款、第一百七十條第一款第三項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷黑龍江省穆某某人民法院（2018）黑1085民初650號民事判決；二、上訴人中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司于本判決生效之日起十日內給付被上訴人李某某本息共計270000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費5729元，由上訴人中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司負擔；二審案件受理費5729元，由上訴人中國聯合網絡通信有限公司穆某某分公司負擔5350元，由被上訴人李某某負擔379元。本判決為終審判決。