溫州市甌海區(qū)人民檢察院：
受陳XX及其家屬的委托，湖南延群律師事務(wù)所指派楊靜律師，湖南湘龍律師事務(wù)所指派李遠(yuǎn)政律師擔(dān)任陳XX的辯護(hù)人，現(xiàn)就陳XX在本案中的相互斗毆致人輕傷的行為不構(gòu)成犯罪的有關(guān)法律問(wèn)題提出如下法律意見(jiàn)，請(qǐng)充分考慮。
案件基本事實(shí)回顧：
陳XX、廖XX與受害人余XX系百事達(dá)賓館的職員，(其中廖XX已經(jīng)離職，當(dāng)時(shí)過(guò)來(lái)玩)陳XX是客服人員、余XX是保安。2015年3月27日晚上，陳XX但是在賓館四樓客房部值夜班等接班同事來(lái)接班，時(shí)間過(guò)了就在玩電腦，接班同事讓其去休息，陳XX不理，同事叫保安余XX上來(lái)，余XX從一樓值班室上來(lái)后，雙方在言語(yǔ)上發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，則余XX先動(dòng)手打了陳XX，陳XX也還手并把保安按在靠椅上，后被同事拉開(kāi)。后保安下樓了就說(shuō)叫陳XX等著，過(guò)一會(huì)又上來(lái)回到四樓，積極要求陳XX到賓館一樓外面或者樓頂上單挑，重新再打，以免影響四樓客人休息。(保安下去過(guò)程中，陳XX因擔(dān)心打不贏保安，就出500元讓廖XX幫忙。)這樣陳XX又被余XX推著上了樓頂，雙方又打了起來(lái)，過(guò)程中廖XX就用雙手抱住余XX摔，三人同時(shí)摔倒在樓板上，后被同事上來(lái)拉開(kāi)下樓了，下樓后余XX又叫來(lái)很多社會(huì)上閑雜人員進(jìn)到賓館找陳XX再打，此時(shí)陳XX母親知道后及時(shí)報(bào)警。幾天后經(jīng)檢查余XX受傷鑒定為輕傷。
本辯護(hù)人認(rèn)為：陳XX、廖XX與余XX相互斗毆致余XX輕傷之行為不構(gòu)成犯罪。
從上述案件事實(shí)來(lái)看，陳XX、廖XX與余XX是因工作瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，繼而受害人余XX積極主動(dòng)約架陳XX，屬于相互斗毆的行為。斗毆，相爭(zhēng)為斗，相擊為毆。該斗毆是兩人之間為爭(zhēng)取勝利而采取拳腳、器械等相互擊打的行為，該行為并非刑法意義上的聚眾斗毆。本案斗毆的行為侵害的是個(gè)人法益，并非聚眾斗毆所指的社會(huì)法益。而個(gè)人的法益則允許個(gè)人在法定的范圍內(nèi)作出承諾，因此本案余XX在與陳XX相互斗毆前，已經(jīng)意識(shí)到自己可能會(huì)因斗毆導(dǎo)致受傷(輕傷)作出了承諾。該承諾阻卻了陳XX致其受輕傷的違法性，誠(chéng)然，陳XX的行為不具有違法性，當(dāng)然就不構(gòu)成犯罪。具體理由如下：
首先，對(duì)基于被害人的承諾造成輕傷害的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。也就是說(shuō)本案被害人余XX對(duì)輕傷害的承諾是有效的。因?yàn)?，法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權(quán)益。所以，針對(duì)身體的自己決定權(quán)，也可謂身體法益的組成部分。將客觀上的輕傷害與自己決定權(quán)行使之間進(jìn)行比較衡量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自己決定權(quán)的行使與輕傷害大體均衡。亦即，得到承諾造成的輕傷害，總體上沒(méi)有侵害被害人的法益，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。得出上述結(jié)論還能間接從刑法條文中找到根據(jù)。聚眾斗毆的行為人可能存在對(duì)傷害的承諾，而《刑法》第292條第二款規(guī)定，聚眾斗毆造成重傷的，以故意傷害罪論處，這表明對(duì)聚眾斗毆造成輕傷的并不以故意傷害罪論處，只是按聚眾斗毆罪論處，而聚眾斗毆是對(duì)社會(huì)法益的犯罪，并非對(duì)個(gè)人法益的犯罪。而本案針對(duì)的是個(gè)人法益。概言之，對(duì)基于被害人承諾造成輕傷的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
其次，在相互斗毆中，能否認(rèn)定雙方對(duì)輕傷害都有承諾?如果持肯定回答，相互斗毆就不違法。
一般來(lái)說(shuō)，相互斗毆，是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。聯(lián)系被害人承諾的條件展開(kāi)分析，就能說(shuō)明相互斗毆并不違法。具體理由如下：
第一，承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限(承諾范圍)。如上所述，被害人對(duì)輕傷害具有承諾的權(quán)限。所以，相互斗毆致人輕傷的，符合此條件。
第二，承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力(承諾能力)。可以肯定的是，達(dá)到法定年齡的相互斗毆的雙方都具有這種能力。
第三，承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果(承諾對(duì)象)。在相互斗毆中，既然明知與他人斗毆的行為可能導(dǎo)致自己身受輕傷，仍然與他人斗毆，就意味著雙方都承諾了斗毆行為與斗毆結(jié)果。概言之，在相互斗毆案件中，只要承諾了斗毆行為，就同時(shí)意味著承諾了斗毆結(jié)果，因而承諾了輕傷結(jié)果。
第四，承諾必須出于被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者受威脅做出的承諾，不阻卻違法。可以肯定的是，不管是采取本質(zhì)錯(cuò)誤說(shuō)(重大錯(cuò)誤說(shuō))，還是采取法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)，相互斗毆的雙方都不是基于對(duì)事項(xiàng)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而做出承諾的，既然如此，就應(yīng)認(rèn)為雙方的承諾是其真實(shí)意志。
第五，必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾。因?yàn)槌兄Z本身是自我決定權(quán)的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。可以肯定的是，相互斗毆的雙方都以自己的行為表明，自己愿意與對(duì)方斗毆?？梢?jiàn)，相互斗毆的雙方都存在現(xiàn)實(shí)的承諾。當(dāng)然，在被害人承諾中，意思表示通常并不需要是明示的，通過(guò)有說(shuō)服力的行為來(lái)表示同意就足夠了。在本案中，受害人余XX第二次上來(lái)直接要求與陳XX到樓下賓館外面或者樓頂上單挑再打，并積極推著陳XX上樓再打。該行為在某種程度上就是以沉默的方式同意了與此相關(guān)的輕傷害。廖XX參與到朋友之間的相互斗毆，同樣如此?；蛟S認(rèn)為，相互斗毆時(shí)，雙方都想到的是打敗對(duì)方，而不可能想到對(duì)方會(huì)打敗自己或者不希望對(duì)方打敗自己，因而并沒(méi)有承諾。可是，這一說(shuō)法并不成立。因?yàn)椋浩湟?，被害人承諾某種結(jié)果，只是意味著被害人同意該結(jié)果，并不意味著被害人必須希望該結(jié)果。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要被害人放棄了自己的某種法益，就成立被害人承諾。其二，從主觀上說(shuō)，在相互斗毆時(shí)，雖然雙方都想打敗對(duì)方，但必然想到對(duì)方可能打敗自己。誠(chéng)所謂“爭(zhēng)取贏、準(zhǔn)備輸”。從常理上說(shuō)，只要將心比心，斗毆雙方都會(huì)想到“既然自己想打敗對(duì)方，對(duì)方也想打敗自己”。在這種心態(tài)之下仍然相互斗毆，當(dāng)然表明斗毆雙方已經(jīng)承諾了一定的傷害。其三，從客觀上說(shuō)，在相互斗毆中，不存在“只能由自己打敗對(duì)方，不能由對(duì)方打敗自己”的規(guī)則。既然如此，就不能否認(rèn)相互斗毆的雙方對(duì)自己被毆至輕傷存在承諾。在此，有必要將相互斗毆與雙方的賭博相比較。如所周知，被害人對(duì)自己的財(cái)物具有處分權(quán)，因而對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的承諾是有效的。參與賭博的雙方都想贏得財(cái)物，但同時(shí)認(rèn)識(shí)到自己會(huì)輸?shù)糌?cái)物，在這種認(rèn)識(shí)之下參與賭博，就是承諾了財(cái)物被對(duì)方贏得，因而承諾了對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的損害。正因?yàn)槿绱?，贏得財(cái)物的行為并不違反另一方的意志，因而不成立任何財(cái)產(chǎn)罪。如果認(rèn)為贏得財(cái)物的行為違反了另一方的意志，那么，贏得財(cái)物的行為便是違反被害人的意志，將他人的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己占有，于是成立盜竊罪或者搶奪罪。但這一結(jié)論不可能被人接受。在被害人是否存在承諾的問(wèn)題上，雙方的相互斗毆與雙方的賭博完全相同，二者都是“爭(zhēng)取贏、準(zhǔn)備輸”，或者都是“想贏，但也想到可能輸”。這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，在相互斗毆時(shí)，被害人因?yàn)榇嬖诔兄Z，所以另一方的行為不成立故意傷害罪。
第六，關(guān)于是否要求行為人認(rèn)識(shí)到被害人的承諾，理論上也存在必要說(shuō)與不要說(shuō)的對(duì)立。本辯護(hù)人認(rèn)為，既然被害人同意行為人的行為與法益損害結(jié)果，就不存在受保護(hù)的法益，故不必要求行為人認(rèn)識(shí)到被害人的承諾。退一步說(shuō)，即使采取必要說(shuō)，在相互斗毆中，雙方也都知道對(duì)方要和自己斗毆，因而都認(rèn)識(shí)到了對(duì)方的承諾。
第七，承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來(lái)的承諾無(wú)效。相互斗毆時(shí)，承諾都發(fā)生在結(jié)果發(fā)生前，因而有效。
第八，經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。相互斗毆造成輕傷時(shí)，完全沒(méi)有超出承諾的范圍。
由上可見(jiàn)，相互斗毆致人輕傷時(shí)，完全符合被害人承諾的條件，因而并不違法。所以，當(dāng)一方造成另一方的輕傷害時(shí)，因被害人承諾而阻卻行為的違法性，不應(yīng)以故意傷害罪論處。本案行為人陳XX雖然是與被害人余XX相互斗毆，但由于被害人余XX并非被動(dòng)防衛(wèi)，而是主動(dòng)積極要求與行為人約架斗毆，故應(yīng)認(rèn)定被害人余XX與行為人陳XX都承諾了斗毆行為與斗毆結(jié)果。既然存在被害人承諾，就應(yīng)認(rèn)定被害人承諾阻卻了行為人行為的違法性?；蛟S會(huì)認(rèn)為，相互斗毆違反《治安管理處罰法》，因而是非法的。其實(shí)，《治安管理處罰法》第26條第(一)項(xiàng)所規(guī)定的結(jié)伙斗毆屬于擾亂公共秩序的行為，因而并不包含沒(méi)有擾亂公共秩序的相互斗毆行為。此外，位于“侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰”一節(jié)的第43條所規(guī)定的非法行為只有“毆打他人”和“故意傷害他人身體”，加重處罰的只有“結(jié)伙毆打、傷害他人”，“毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人”與“多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人”的行為。不難看出，不擾亂公共秩序的相互斗毆并不違反任何法律。退一步說(shuō)，即使認(rèn)為相互斗毆一般會(huì)擾亂公共秩序，該行為也不可能構(gòu)成侵害個(gè)人法益的故意傷害罪。誠(chéng)然，相互約架、相互斗毆或許違反道德，但這只是道德判斷，而不是法律判斷。在刑法上，只要被害人承諾了輕傷害，即使被害人沒(méi)有動(dòng)手毆打?qū)Ψ?，?duì)方對(duì)其實(shí)施輕傷害的行為也是合法的。既然如此，在被害人不僅承諾了輕傷害，而且動(dòng)手毆打?qū)Ψ綍r(shí)，對(duì)方對(duì)其實(shí)施輕傷害的行為自然也是合法的。
綜上所述，本案發(fā)生是因被害人余XX約架積極要求與行為人陳XX相互斗毆所致，并已經(jīng)對(duì)自己所受輕傷作出承諾，即對(duì)個(gè)人的法益作出處分，放棄了刑法的保護(hù)。則行為人陳XX的行為阻卻了違法性。由此可見(jiàn)，陳XX的行為并不構(gòu)成犯罪。
此致
溫州市甌海區(qū)人民檢察院
湖南延群律師事務(wù)所楊 靜律師
湖南湘龍律師事務(wù)所李x政律師
2015年6月20日
成為第一個(gè)評(píng)論者