山東省東營市中級人民法院
刑事裁定書
（2005）東刑一終字第24號
原公訴機關東營市東營區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）代鳳樓，又名“鳳鳳”，男，1976年3月16日出生于黑龍江省訥河市，回族，初中文化程度，無業(yè)，住東營區(qū)南莊居委會。2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被東營市東營區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，2004年2月20日被釋放。2004年9月1日因涉嫌犯尋釁滋事罪被濱海公安局基地分局監(jiān)視居住，同年9月15日因涉嫌犯過失致人死亡罪被濱海公安局基地分局刑事拘留，同年10月22日被宣布逮捕?，F押于濱海看守所。
東營市東營區(qū)人民法院審理東營市東營區(qū)人民檢察院指控被告人代鳳樓犯過失致人死亡罪、非法持有槍支罪一案，于2005年4月28日作出（2005）東刑初字第82號刑事判決。被告人代鳳樓不服提出上訴，本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，認為案件事實清楚，決定不開庭審理?，F已審理終結。
原審判決認定，2004年8月19日17時30分許，被告人代鳳樓攜帶一支鋸短槍管槍托的五連發(fā)獵槍與楊學君、朱占峰、侯建軍（以上三人均攜帶槍支）等人分乘兩輛轎車竄至勝利油田地質研究院東門南側“海信空調專賣店”內，因代鳳摟疏忽大意其所持有槍支走火，擊中楊學君頭部致使楊學君倒地死亡。經濱海公安局技術鑒定，代鳳樓所持有的五連發(fā)獵槍構成槍支。
認定上述事實的證據有：1、證人證言。①證人朱占峰證實：槍支走火的人其不認識，去現場時那人與其同車坐在副駕駛位置上，案發(fā)當時其自己站在楊學君的左后面，那個槍支走火的人站在楊學君的右后面。②證人朱善明、時勝利證實：是案發(fā)當時站在楊學君身后的一個叫“鳳鳳”的人開的槍。③證人王吉輝、王吉東、張燕、王勇、柳楊、李密、孫銘澤、張齊軍、于光成、王江峰、袁文善證實楊學君帶人持槍到“海信空調專賣店”鬧事的過程，但未看到是誰開的槍。④證人楊學蘭證實：案發(fā)當晚有人打來匿名電話，稱是代鳳樓的槍支走火。2、被告人供述。被告人代鳳樓歸案后只對其非法持槍作了供述，對過失致人死亡稱不是自己所持槍走火。3、辨認筆錄。公安人員帶領朱占峰對槍支走火的犯罪嫌疑人照片進行了辨認，朱占峰經仔細審視，指出代鳳樓即是在案發(fā)當時站在其身后槍支走火的人。4、鑒定結論。經鑒定，被告人代鳳樓所持獵槍構成槍支。5、辨認筆錄。公安人員帶領代鳳樓對其所持槍支進行了辨認，經其辨認，是其當時所持一把鋸短的五連發(fā)獵槍。6、現場勘查筆錄。案發(fā)后，公安人員對現場進行了勘查，并制作了刑事科學技術照片。7、判決書及釋放證明。證實被告人代鳳樓曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被東營市東營區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，2004年2月20日被釋放。
另，公訴機關還向法庭提供了心理分析意見。濱海公安分局于案發(fā)后對楊學君死亡一案的犯罪嫌疑人朱占峰、代鳳樓進行心理測試，在“子彈上膛？”“幾發(fā)子彈？”“是你走火？”“是你誤傷？”等相關問題的反應中，代鳳樓有較強的對應反應，朱占峰反應相對較弱。分析認為代鳳樓在以上幾個問題中的說謊大于朱占峰。此分析意見可印證其他相關證據。
原審法院認為，被告人代鳳樓無視國法，違反槍支管理規(guī)定，非法持有管制槍械，并因過失使槍支走火致一人死亡，其行為已觸犯刑律，構成過失致人死亡罪和非法持有槍支罪，依法應數罪并罰。公訴機關提供的證據確實、充分，指控的罪名成立。本案有兩名與沖突雙方無利害關系的證人直接證實系被告人代鳳樓槍支走火造成被害人死亡，案發(fā)時代鳳樓所站位置與被害人中槍的方向也相符，代鳳樓當時持槍跟隨在楊學君右后方，有作案的條件和可能，另經公安機關對其進行心理測試，被告人代鳳樓具有重大犯罪嫌疑，雖然被告人代鳳樓歸案后未作有罪供述，但本案的間接證據能夠形成證據鎖鏈，可以證實系被告人代鳳樓的槍支走火造成被害人死亡，因此應認定其構成過失致人死亡罪。被告人代鳳樓當庭提出“不是自己所持槍走火，其行為不構成過失致人死亡罪”的辯解及辯護人對此提出的辯護觀點不能成立，不予采納。被告人代鳳樓歸案后未供認其全部犯罪事實，此情節(jié)不符合刑法規(guī)定的自首的構成要件，不應認定為自首，因此被告人代鳳樓的辯護人提出的“被告人代鳳樓系自首”的辯護觀點不能成立，不予采納。被告人代鳳樓曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被東營市東營區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，釋放后不思悔改，五年內重新犯罪，系累犯，應從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十三條、第一百二十八條第一款、第六十九條第一款、第六十五條第一款之規(guī)定，認定被告人代鳳樓犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑五年，犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月。
宣判后，代鳳樓不服，上訴稱：1、一審判決認定上訴人犯有過失致人死亡罪證據不足。2、針對非法持有槍支罪，上訴人有自首情節(jié)，應予認定。請求二審法院查明事實，依法改判。
經二審審理查明的事實和證據與一審相同。一審認定的證據已經一審庭審質證，合法有效，本院予以確認。
本院認為，上訴人代鳳樓違反槍支管理規(guī)定，非法持有管制槍械，并在持槍時走火過失致一人死亡，其行為已分別構成過失致人死亡罪和非法持有槍支罪，依法應數罪并罰。對于上訴人代鳳樓提出“一審判決認定上訴人犯有過失致人死亡罪證據不足”的上訴理由，經審理后認為，證人朱占峰、朱善明、時勝利、王吉輝、王吉東、張燕、王勇、柳楊、李密、孫銘澤、張齊軍、于光成、王江峰、袁文善等多人證實2004年8月19日17時30分許，楊學君帶人持槍到“海信空調專賣店”鬧事的過程，其中證人朱占峰、朱善明、時勝利、李密、孫銘澤證言及上訴人代鳳樓供述均證實，當時代鳳樓攜帶一支五連發(fā)獵槍也在勝利油田地質研究院東門南側“海信空調專賣店”內。證人朱善明、時勝利、朱占峰證言均證實上訴人代鳳樓站在楊學君右后方，并直接證實系上訴人代鳳樓槍支走火造成楊學君死亡。（2004）魯濱公基法尸檢字第（002）號刑事技術鑒定書證實楊學君右枕部有一開放性創(chuàng)口。上訴人代鳳樓供述證實當時站在楊學君的右后方。雖然上訴人代鳳樓歸案后否認其槍支走火，但上述證據能夠形成證據鎖鏈，足以證實系上訴人代鳳樓的槍支走火造成被害人死亡，因此應認定其構成過失致人死亡罪。故上訴人的上訴理由不能成立，本院不予采納。關于上訴人提出的“針對非法持有槍支罪，上訴人有自首情節(jié)，應予認定”的上訴理由，經審查認為，代鳳樓系自動投案，但歸案后未供認其全部犯罪事實，此情節(jié)不符合刑法規(guī)定的自首的構成要件，不應認定為自首。故上訴人的該上訴理由也不能成立，本院不予采納。上訴人代鳳樓曾于2003年7月14日因犯非法持有毒品罪被東營市東營區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，釋放后不思悔改，五年內重新故意犯罪，系累犯，應對其所犯非法持有槍支罪從重處罰。原審判決定罪正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
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審 判 長
張志剛
審 判 員
張曉賓
審 判 員
丁文強
二00五年七月十日
書 記 員
柳紅霞
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