上訴人（原審被告）：樺南縣民政局，住所地樺南縣勞動行政大廈。
法定代表人：孫慶河，該局局長。
委托訴訟代理人：朱曉輝，該局副局長。
委托訴訟代理人：董玉蘭，黑龍江能通律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住佳木斯市。
委托訴訟代理人：孟昭文，男，住黑龍江省佳木斯市。佳木斯市前進區(qū)橋南社區(qū)居委會推薦。

上訴人樺南縣民政局因與被上訴人李某某建設工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省樺南縣人民法院（2017）黑0822民初938號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人委托訴訟代理人朱曉輝、董玉蘭、被上訴人委托訴訟代理人孟昭文到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
樺南縣民政局上訴請求：撤銷原判，依法改判。事實和理由：1.原審判決程序違法，依法應當予以撤銷。原審判決合議庭組成違反《民事訴訟法》的規(guī)定。2009年12月8日，上訴人李某某就以與本案相同的事實，相同的理由，相同的訴訟標的向樺南縣人民法院起訴。法院受理后，組成合議庭審理，經審理后判決上訴人向被上訴人李某某支付工程款違約金。2016年1月17日，李某某再次起訴樺南縣民政局，同樣是請求支付工程款違約金，樺南縣人民法院再次受理，再次組成的合議庭成員與李某某第一次起訴合議庭組成人員重復。雖然是李某某兩次起訴，但訴訟標的完全相同，實際是同一訴訟標的再次審理。根據《民事訴訟法》第二百零七條第二款“人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。”的規(guī)定，原審法院再次審理同一案件沒有另行組成合議庭，程序違法，應當予以撤銷。2.原審認定事實錯誤。2009年李某某起訴樺南縣民政局要求給付工程款違約金，經樺南縣人民法院審理判決樺南縣民政局向李某某支付違約金共計154040.3元。李某某上訴，佳木斯中級人民法院經審理駁回上訴，維持原判。判決生效后，樺南縣民政局履行生效判決，向李某某支付了生效判決確定的全部違約金154040.3元。樺南縣民政局支付的工程款違約金是判決確定全部違約金，而不是部分違約金。原審判決認定民政局給付了部分違約金，是認定事實錯誤。3.原審法院違反一事不再理原則，應當駁回起訴。如前所述，被上訴人提起的違約金之訴，在2009年10月26日就曾向樺南縣人民法院起訴，經樺南縣人民法院和佳木斯市中級人民法院審理并作出（2010）樺民初字第2號民事判決書和（2011）佳民一終字第2號民事判決書，判決上訴人支付被上訴人違約金154040.3元。判決生效后被上訴人已經于2011年8月23日履行完畢，被上訴人接受了違約金，雙方之間要求支付違約金之訴的案件已經審結并履行完畢。原審法院再次受理并判決上訴人支付工程款違約金966409.9元，違反了一事不再理原則，應當裁定撤銷原審判決并駁回起訴4.原審判決認定支付違約金時間錯誤。2000年3月8日簽訂的《建筑工程協議書》雖然約定了如有違約支付違約金，但并未就違約金數額、如何計算、何時計算明確約定，屬于約定不明。約定不明視為未約定，沒有約定違約金當然不存在違約金?！逗贤ā返谌l規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”可見，合同生效才對雙方當事人具有約束力。被上訴人據以請求支付日萬分之七違約金的《補充協議》于2003年2月16日簽訂并生效，因此其中的條款也同時生效。違約金條款剛剛存在并生效，在這個時間點之后如果有違約行為才能計算違約金。也就是說，生效的協議只能約束生效時和生效后的行為，不能約束生效前的行為。計算違約金的時間當然應當從《補充協議》生效時即2003年2月16日之后開始計算。一審判決從2001年1月支付違約金時間錯誤。4.關于適用24%利息問題。原審判決認為“雙方均未提供充分證據證明實際損失”，違反了《證據規(guī)定》。根據《民事訴訟法》及《證據規(guī)定》確定的舉證責任劃分，被上訴人主張損失，就應當承擔證明其損失的舉證責任，舉證責任在被上訴人一方。被上訴人沒有證據證明其損失，就應當承擔舉證不能的不利后果。上訴人沒有證明被上訴人沒有損失的義務。既然被上訴人不能證明其損失，就不應按24%的利息計算損失。原審判決按24%計算損失沒有事實依據。
李某某辯稱，根據本案的實際審理情況，本案不適用《民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定。前審兩級法院的判決已被依法撤銷。被上訴人對訴請并沒放棄，本案訴請是超出已給付的部分，和給付的標的并不重復，不違反一事不再理的原則。上訴人認為樺南縣民政局支付的工程違約金154040.3元是判決確定的違約金，不是部分違約金，原審法院認定給付部分違約金是認定事實錯誤。實際是確定給付154040.3元違約金的判決已被中院（2013）佳民再終字第9號民事裁定書裁定撤銷，上訴人的認為已沒有法律依據。2003年2月16日簽訂的協議書是對2000年3月8日簽訂的協議書的補充，該協議書約定雙方繼續(xù)執(zhí)行2000年3月8日協議內容，所約定的違約金按拖欠款額日萬分之七支付。該補充協議不是撤銷原協議重新簽訂的協議，而是在繼續(xù)執(zhí)行原協議基礎上對原協議的完善及補充，是本著當事人意識自治原則雙方真實的意思表示。建設工程由施工方墊付資金增加了成本，資金不能在施工方流通增效已產生損失，上訴人沒如期給付工程款，17年來僅給付部分違約金，進一步增大被上訴人的損失。雖然被上訴人舉證的民間借貨利息損失，因出借人死亡，死亡前此債權已給其子的公證遺囑沒得到法院支持，但原審法院依據《合同法解釋》規(guī)定，兼顧以上因素，根據公平和誠信原則予以衡量。將違約金調整為法律保護的24%年利率借貨標準，有事實和法律依據。請二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決。
李某某向一審法院起訴請求：1.判令被告給付工程款違約金955409.9元；2.被告承擔本案訴訟費用。

本院認為，本案是經本院再審撤銷本院(2011)佳民一終字第2號民事判決及原審法院(2010)樺民初字第2號民事判決，將案件發(fā)回原審法院重審后，被上訴人撤訴又重新起訴的案件，應屬新案件，并不違反合議庭組成要求。雖然(2010)樺民初字第2號民事判決書判決上訴人給付被上訴人違約金15404.3元上訴人已履行完畢，但因(2010)樺民初字第2號民事判決及(2011)佳民一終字第2號民事判決已被撤銷，本案系重審案件，故原審法院并不違反一事不再理原則。上訴人認為給付被上訴人的15404.3元違約金是生效判決確定的全部違約金與事實不符，確定給付15404.3元違約金的判決已被撤銷。上訴人與被上訴人在2003年2月16日簽訂的《協議書》中明確約定了雙方繼續(xù)執(zhí)行2000年3月8日簽訂的《協議書》內容，并明確約定日萬分之七違約金是對2000年3月8日簽訂《協議書》第五條內容的補充。本案的實際情況是雙方約定日萬分之七違約金時工程已完工，上訴人已付給被上訴人部分工程款，這說明雙方在約定違約金時，上訴人對因不及時支付工程款給被上訴人造成的損失情況已有預見。依據合同意思自治原則及合同嚴守原則，上訴人應按照約定履行自己的義務。另，上訴人的上訴理由中“關于適用24%利息問題”，屬對原審判決理解錯誤，原審判決論述內容并非如上訴人所述。
綜上所述，樺南縣民政局的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12177元由上訴人樺南縣民政局負擔。被上訴人李某某預交的（2016）黑08民終962號案件受理費12177元予以退回。
本判決為終審判決。

審判長　　姜廣武 審判員　　韓國斌 審判員　　王雪潔

書記員：王勝權