上訴人（原審原告）：安紅軍，男，漢族，住嫩江縣。
委托訴訟代理人：湯志軍，黑龍江九三律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：林某基，男，漢族，住嫩江縣。
被上訴人（原審被告）：鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市。
法定代表人：宋輝，該公司董事長。

上訴人安紅軍因與被上訴人林某基、鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司（以下簡稱龍豐公司）提供勞務者受害責任糾紛一案，不服嫩江縣人民法院（2016）黑1121民初2714號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人安紅軍及其委托訴訟代理人湯志軍到庭參加訴訟。被上訴人林某基、龍豐公司經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
安紅軍上訴請求：請求撤銷一審判決，改判林某基賠償安紅軍264,365.42元，龍豐公司承擔連帶賠償責任；林某基和龍豐公司負擔一、二審訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，錯誤的將龍豐公司依法應承擔的連帶賠償責任判決為過錯責任，嚴重損害了安紅軍的合法權益，依法應當撤銷該判決。龍豐公司向一審法院提交了其與林某基簽訂的工程承包合同，該合同明確約定龍豐公司將其保溫鋼管囤工程發(fā)包給林某基個人施工，并在合同中明確約定了合同雙方的權利義務，據(jù)此應當認定龍豐公司與林某基為建設工程施工合同關系。但一審法院違背客觀事實，錯誤的認定為加工承攬關系，林某基與龍豐公司在一審中均未出庭應訴，也均未提出任何答辯意見，更沒有提出林某基與龍豐公司系加工承攬關系的抗辯，一審法院依據(jù)什么將建設工程施工合同認定為加工承攬合同。依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”的規(guī)定，龍豐公司作為涉案工程的發(fā)包人，在明知林某基沒有建設工程施工資質(zhì)的情況下，仍將涉案工程發(fā)包給林某基，應當與林某基對安紅軍的全部損失承擔連帶賠償責任。二、一審判決對安紅軍的部分賠償項目的損失數(shù)額認定和判決錯誤，應予以改判。1.安紅軍請求護理費8,997.6元，安紅軍受傷后由其妻子護理，安紅軍妻子是從事個體服裝加工經(jīng)營，考慮到?jīng)]有營業(yè)執(zhí)照，安紅軍及妻子居住的山河農(nóng)場為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)地區(qū)，故按黑龍江省統(tǒng)計局公布的最低農(nóng)業(yè)平均工資每日78.24元標準主張護理費，這已是最低標準，但一審判決卻降低為每日按70元計算，顯然沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。2.根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！钡囊?guī)定，安紅軍經(jīng)鑒定為八級傷殘，直至開庭時，安紅軍尚拄拐，不能從事任何體力勞動，因此應當依照該司法解釋的規(guī)定，將安紅軍的誤工費計算至傷殘鑒定作出的前一天，應為28,635.84元。一審判決認定安紅軍誤工期為180日沒有任何證據(jù)證明，只是在鑒定書中有醫(yī)療終結時間為6個月的鑒定結論，但醫(yī)療終結時間并不是計算誤工費的法定依據(jù)，因此安紅軍的誤工費應當改判為28,635.84元。3.安紅軍多處骨折，傷勢極其嚴重，八級傷殘，根據(jù)治療需要，每日30元的營養(yǎng)費根本滿足不了營養(yǎng)需求，安紅軍主張營養(yǎng)費每日50元已是最低標準，而一審判決每日30元，顯然過低，懇請二審法院調(diào)整到每日50元。4.安紅軍構成八級傷殘，身心遭受巨大的精神痛苦，并且安紅軍沒有任何過錯，安紅軍主張精神損害撫慰金20,000元合理合法,應當支持，而一審判決精神損害撫慰金5,000元，顯然過低，懇請二審法院改判。
安紅軍向一審法院起訴請求：1.要求林某基與龍豐公司連帶賠償安紅軍醫(yī)療費46,985.58元、誤工費28,635.84元、護理費8,997.6元、住院伙食補助費1,250元、營養(yǎng)費4,500元、殘疾賠償金145,218元、被扶養(yǎng)人生活費7,718.4元、鑒定費3,900元、鑒定交通費160元、精神損害撫慰金20,000元，合計267,365.42元，扣除林某基已支付的住院押金3,000元，應賠付264,365.42元；2.本案訴訟費用由林某基與龍豐公司負擔。
一審法院認定事實：安紅軍系林某基雇傭的臨時工，在林某基從龍豐公司承包的鋼結構糧囤進行焊接安裝，2016年3月15日上午，領工帶領安紅軍登上鋼管囤進行焊接安裝，但在吊車將鋼管囤蓋吊起時，安紅軍施工所在的組件傾倒，將安紅軍砸傷。安紅軍受傷后，工友按照林某基的指示，將安紅軍送入嫩江縣人民醫(yī)院住院治療25日，被診斷為左內(nèi)外后踝粉碎性骨折、右脛腓骨開放、粉碎性骨折、顏面軟組織挫裂傷。安紅軍傷后，雇主林某基支付了住院押金3,000元。龍豐公司作為發(fā)包人，將工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的個人林某基，雙方于2016年2月18日簽訂了工程合同，合同約定甲方：龍豐公司，乙方：林某基，工程名稱：龍豐公司保溫鋼管囤七個，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，甲方將龍豐公司保溫鋼管囤七個委托給乙方林某基承建。一、工程概況……三、承包方式，乙方包工、包料，乙方嚴格按照圖紙及有關技術規(guī)范精心組織施工，所用工程材料達到工程設計標準。四、工程合同價款，保溫鋼管囤7個×51,000元/個＝357,000元。五、付款及結算方式，工程開工預付工程款200,000元，其余部分工程結束驗收合格一次性結清。六、雙方責任……4.乙方在施工中確保施工安全，如出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故與甲方無關，乙方負全責，施工人員必須參加保險。經(jīng)安紅軍申請鑒定，黑龍江省普利斯司法鑒定中心作出（2017）臨鑒字第69號鑒定意見：1.安紅軍左內(nèi)外踝骨折，右脛腓骨骨折內(nèi)固定術后，八級殘；2.醫(yī)療終結時間為傷后六個月；3.誤工180日；4.護理90日，住院治療期間2人，余1人護理；5.營養(yǎng)90日；6.二次手術費15,000元。
經(jīng)審查安紅軍的合理損失如下：1.醫(yī)療費。住院票據(jù)數(shù)額為31,985.58元。2.住院伙食補助費。參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準50元/日計算、住院25日、1人，合計1,250元。3.護理費。依據(jù)病志住院期間25日，鑒定意見：護理90日，住院治療期間2人，余1人護理。護理人員是安紅軍的妻子邱春霞和姐姐安紅梅，沒有固定工作，按當?shù)刈o工標準支付70元/日，故護理費為70元/日×25日×2人+70元/日×65日×1人=8,050元。4.誤工費。安紅軍的戶籍是嫩江縣山河農(nóng)墾社區(qū)，誤工費的標準安紅軍要求按農(nóng)業(yè)標準78.24元/日，不超過法律規(guī)定應予維護，鑒定意見：誤工180日，78.24元/日×180日×1人＝14,083.2元。5.殘疾賠償金。鑒定意見：安紅軍左內(nèi)外踝骨折，右脛腓骨骨折內(nèi)固定術后，八級殘。依據(jù)安紅軍戶籍屬于非農(nóng)業(yè)戶口，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24,203元/年×20年×30%＝145,218元。6.營養(yǎng)費。依據(jù)鑒定意見：營養(yǎng)90日，按30元/日×90日＝2,700元。7.被扶養(yǎng)人生活費。被扶養(yǎng)人其子安邦，出生日期2001年4月14日，被扶養(yǎng)人生活費按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出17,152元/年×3年×30%÷2人＝7,718.4元。8.鑒定費。黑龍江省普利斯鑒定中心出具鑒定費票據(jù)3,900元。9.交通費。安紅軍到黑龍江省普利斯鑒定中心鑒定發(fā)生交通費160元。10.精神損害撫慰金。因安紅軍構成八級殘，根據(jù)侵權責任法規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。安紅軍要求20,000元過高，可以酌情給付5,000元。11.二次手術費。依據(jù)鑒定意見：安紅軍二次手術費15,000元，本院予以認定。上述各項費用共計235,065.18元。
一審法院認為，林某基與龍豐公司達成協(xié)議，由林某基包工包料承建龍豐公司保溫鋼管囤七個，其公司對施工過程并未進行指揮、干預，僅對工程驗收并支付報酬，二人的協(xié)議符合加工承攬的法律特征，故雙方形成承攬合同關系。林某基以每日170元的價格雇傭安紅軍進行捍接保溫鋼囤，并由林某基支付報酬，故安紅軍與林某基的雇傭關系成立，安紅軍在從事雇傭活動中造成自身損害，雇主應當承擔賠償責任。龍豐公司屬于承攬合同中的定作人，根據(jù)法律規(guī)定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任，但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任，龍豐公司屬于承攬合同的定作人，林某基不具有建筑施工的相關資質(zhì)，故其存在選任的過失，應承擔相應的賠償責任。本院酌情確定，林某基對損害結果發(fā)生應承擔90%的責任，龍豐公司承擔10%的責任。綜上所述，安紅軍的合理損失應為235,065.18元，按前述比例，林某基應賠償安紅軍211,558.6元，林某基墊付3,000元，還剩208,558.6元。龍豐公司應賠償安紅軍23,506.5元。故依照《中華人民共和國侵權責任法》第二十二條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十一條、第十七條第一款、第十七條第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：一、被告林某基于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告安紅軍208,558.6元；二、被告鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告安紅軍23,506.5元。案件受理費4,825.98元，由被告林某基負擔4,343.38元，被告鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司負擔482.6元。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
除一審查明的“10.精神損害撫慰金。因安紅軍構成八級殘，根據(jù)侵權責任法規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。安紅軍要求20,000元過高，可以酌情給付5,000元”事實外，本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為，2016年2月18日，林某基與龍豐公司簽訂工程合同，約定林某基為龍豐公司施工保溫鋼管囤工程，參照《鋼結構工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》1.0.1“為加強建筑工程質(zhì)量管理統(tǒng)一鋼結構工程施工質(zhì)量的驗收保證鋼結構工程質(zhì)量制定本規(guī)范?！?.0.2“本規(guī)范適用于建筑工程的單層、多層、高層以及網(wǎng)架壓型金屬板等鋼結構工程施工質(zhì)量的驗收?！钡囊?guī)定，林某基為龍豐公司施工的保溫鋼管囤工程，林某基與龍豐公司之間系建設工程施工合同關系，不屬于承攬合同關系。林某基不具有施工鋼結構的施工資質(zhì)，龍豐公司將保溫鋼管囤的工程發(fā)包給林某基施工，安紅軍在從事保溫鋼管囤的焊接安裝活動中受傷，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，林某基作為安紅軍的雇主，應當承擔賠償責任，龍豐公司知道林某基不具有鋼結構工程的施工資質(zhì)，龍豐公司應當與林某基承擔連帶賠償責任，一審判決林某基對安紅軍的損害結果承擔90%的責任，龍豐公司承擔10%的責任，屬于適用法律錯誤，予以糾正，故安紅軍主張龍豐公司與林某基對安紅軍受傷承擔連帶賠償責任的上訴理由成立，本院予以采納。
關于安紅軍主張精神損害撫慰金應為20,000元的問題。安紅軍受傷后，經(jīng)過鑒定確定其為八級傷殘，根據(jù)侵權行為的手段、造成的后果、侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力以及當?shù)仄骄钏降纫蛩?，確定安紅軍的精神損害撫慰金為15,000元，故安紅軍的該項上訴理由合理部分，本院予以采納。
關于安紅軍主張護理費按每日78.24元計算的問題。安紅軍未提供證據(jù)證實其妻子的收入狀況，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款“護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。”的規(guī)定，一審判決參照當?shù)刈o工工資每日70元計算安紅軍的護理費符合法律規(guī)定，故安紅軍的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于安紅軍主張誤工時間計算至定殘的前一日的問題。黑龍江省普利斯司法鑒定中心作出（2017）臨鑒字第69號鑒定意見為誤工180日，且安紅軍對該鑒定意見未提出異議，一審法院根據(jù)鑒定意見確定安紅軍的誤工時間為180日符合法律規(guī)定，故安紅軍的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
關于安紅軍主張營養(yǎng)費應按每日50元計算的問題。一審判決確定安紅軍營養(yǎng)費每日30元符合當?shù)亟?jīng)濟狀況和生活標準，且安紅軍主張營養(yǎng)費每日50元亦無法律依據(jù)，故安紅軍的該項上訴理由亦不能成立，本院不予采納。
綜上所述，安紅軍的上訴請求合理部分，應予支持。依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款、第十一條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷嫩江縣人民法院（2016）黑1121民初2714號民事判決；
二、被上訴人林某基于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償安紅軍各項經(jīng)濟損失242,065.18元（醫(yī)療費31,985.58元、住院伙食補助費1,250元、護理費8,050元、誤工費14,083.2元、殘疾賠償金145,218元、營養(yǎng)費2,700元、被扶養(yǎng)人生活費7,718.4元、鑒定費3,900元、交通費160元、精神損害撫慰金15,000元、二次手術費15,000元，扣除被上訴人林某基已經(jīng)支付的3,000元）；
三、被上訴人鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司對第二項承擔連帶賠償責任。
四、駁回上訴人安紅軍的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費5,434元，由安紅軍負擔558元，由林某基與鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責任公司共同負擔4,876元。
本判決為終審判決。

審判長　　于衛(wèi)平 審判員　　沈洋洋 審判員　　張可秋

書記員：仇長城