咸寧宏基商砼有限公司
周文寧（湖北開成律師事務(wù)所）
程艷琴（湖北開成律師事務(wù)所）
翟某某

上訴人（原審被告）咸寧宏基商砼有限公司（以下簡稱宏基公司）。住所地:咸寧市溫泉書臺(tái)街。
法定代表人聶某某，宏基公司總經(jīng)理。
委托代理人周文寧，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
委托代理人程艷琴，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
被上訴人（原審原告）翟某某。
原審被告聶某某。
委托代理人程艷琴，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
上訴人宏基公司因與被上訴人翟某某、原審被告聶某某買賣合同糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2015）鄂咸安民初字第1224號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2014年1月27日，原告翟某某與被告宏基公司、亞鑫公司分別作為甲方、乙方、丙方簽訂了一份水泥買賣合同。合同約定:一、產(chǎn)品品牌、名稱、單價(jià)。甲方向乙方供應(yīng)亞鑫公司生產(chǎn)的PO42.5型洋房牌散裝水泥。單價(jià)每噸390元（含運(yùn)費(fèi)），該價(jià)格隨行就市，若水泥原材料上漲、下跌或水泥市場價(jià)格波動(dòng)時(shí)，則甲乙丙三方另行協(xié)商價(jià)格并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，若協(xié)商不成則三方均有權(quán)終止本合同；二、交貨地點(diǎn)。乙方攪拌站收貨棧臺(tái)；三、合同期限。2014年2月1日至2015年1月31日；四、水泥款結(jié)算、付款方式。1、甲方鋪墊價(jià)值2000000元的水泥款給乙方周轉(zhuǎn)；2、超出2000000元水泥款后，乙方每收貨800噸向甲方支付一次水泥款；3、2015年春節(jié)前，乙方向甲方付清鋪墊的2000000元水泥款；4、如乙方停止使用甲方提供的水泥超過15天，乙方應(yīng)在5天內(nèi)付清全部水泥款。五、違約責(zé)任。1、若乙方逾期支付甲方的鋪墊水泥款，應(yīng)承擔(dān)逾期利息；2、乙方每月水泥用量不得低于5000噸，如不能達(dá)到約定用量，則按每年50000噸計(jì)算，且低于該使用量部分，乙方按每噸20元的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償甲方，確保甲方墊資利潤。3、乙方須全部使用甲方提供的洋房牌水泥，乙方如使用第三方提供的水泥則需在一個(gè)月內(nèi)付清下欠全部水泥款。六、保證責(zé)任。為保證甲方資金安全，乙方法人代表聶某某以夫妻雙方個(gè)人財(cái)產(chǎn)為乙方提供連帶保證責(zé)任。合同訂立時(shí)，被告聶某某在擔(dān)保人一欄簽名確認(rèn)，且還于2014年2月1日向原告出具一份書面擔(dān)保函，承諾對(duì)被告宏基公司與原告2014年2月1日至2015年1月31日發(fā)生業(yè)務(wù)往來過程中產(chǎn)生的所有債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；保證范圍包括上述債務(wù)以及由上述債務(wù)產(chǎn)生的違約金、賠償金、訴訟費(fèi)、案件實(shí)際支出費(fèi)用、律師費(fèi)等其他一切費(fèi)用；保證期間為2014年2月1日至2015年1月31日。原、被告在履行合同過程中，雙方就水泥買賣的數(shù)量以及單價(jià)、支付的水泥款逐月進(jìn)行了結(jié)算，被告宏基公司共購買水泥17052.4噸，水泥款共計(jì)6110975.5元，扣減支付的水泥款2669590元，下欠3441385.5元，其中2013年12月17日至2014年1月25日期間，被告宏基公司購買水泥2312.72噸，應(yīng)付水泥款共計(jì)921153.2元。合同約定的期限屆滿后，原告翟某某因被告宏基公司不能按照合同約定支付水泥款，且買受的水泥不能達(dá)到約定的數(shù)量，故原告翟某某訴至原審法院，請(qǐng)求依法處理。
經(jīng)審理，二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)相一致，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。
鑒于雙方當(dāng)事人對(duì)本案買賣合同的效力、所欠水泥款數(shù)額、原審被告聶某某對(duì)其應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任均無異議，本院不再贅述。針對(duì)上訴人宏基公司對(duì)原審判決其承擔(dān)違約金不服，請(qǐng)求本院予以調(diào)減，提出應(yīng)按年利率7.8%計(jì)算利息損失的上訴理由，本院評(píng)判如下:
首先，從雙方當(dāng)事人于2014年1月27日簽訂的水泥買賣合同來看，雙方在該合同中對(duì)“貨款結(jié)算及付款方式”作了如下約定:“甲乙雙方約定由甲方鋪墊水泥貨款（含運(yùn)費(fèi)）200萬元給乙方周轉(zhuǎn)，水泥超出200萬元貨款后每800噸結(jié)清一次貨款，貨款直接匯入甲方指定賬戶，甲方對(duì)乙方所有鋪墊款乙方必須在2015年春節(jié)前結(jié)清。如乙方停止使用甲方所墊供的水泥超過15天，則乙方應(yīng)在5個(gè)工作日內(nèi)同甲方結(jié)清所有鋪墊款，若乙方逾期未付甲方所有鋪墊款，則甲方有權(quán)向法院提起訴訟，要求乙方結(jié)清所欠鋪墊款及因此產(chǎn)生的利息?！备鶕?jù)雙方這一約定以及本院查明的事實(shí)，上訴人宏基公司并未在水泥超出200萬元貨款后每800噸與被上訴人翟某某結(jié)清一次貨款，也未在2015年春節(jié)前與被上訴人翟某某結(jié)清所有鋪墊款，被上訴人翟某某在一審訴訟中亦未對(duì)被上訴人宏基公司的這一違約結(jié)算行為主張鋪墊款的利息損失，應(yīng)視為被上訴人翟某某已自行放棄其民事權(quán)利，其對(duì)原審判決亦未提出上訴，視為其已接受一審判決。本院二審不宜對(duì)此作出調(diào)整。
再從雙方當(dāng)事人簽訂的違約責(zé)任條款來看，雙方約定:“若因乙方未按約定期間支付貨款，則甲方有權(quán)停止供貨或解除本合同，并要求乙方30日內(nèi)清償欠款。乙方承諾月使用甲方所墊供水泥量不低于5000噸或每年使用甲方所墊供水泥量不低于50000噸。如乙方?jīng)]有達(dá)到上述承諾，則按50000噸／年為基本使用量，乙方使用若少于50000噸，則少于50000噸的部分乙方需按20元／噸的價(jià)款額補(bǔ)償給甲方，以此保證甲方墊資利潤?！苯?jīng)審查原審卷宗材料，當(dāng)事雙方經(jīng)對(duì)賬確認(rèn)，合同期內(nèi)上訴人宏基公司實(shí)際購買被上訴人翟某某提供的水泥17052.4噸，遠(yuǎn)未達(dá)到雙方約定的年供50000噸的水泥數(shù)量。上訴人宏基公司明顯違反雙方所訂合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審訴訟中，被上訴人翟某某依據(jù)該合同約定，根據(jù)合同履行情況，請(qǐng)求原審人民法院判決上訴人宏基公司支付墊付利潤905206元，原審法院經(jīng)審查，以雙方約定的年供50000噸水泥數(shù)量為基數(shù)，判決上訴人宏基公司支付違約金705206.4元，大部分支持了被上訴人翟某某選擇追究上訴人宏基公司這一違約責(zé)任的訴請(qǐng)。原審法院這一判項(xiàng)，既符合雙方當(dāng)事人的約定，尊重當(dāng)事人的意思自治，又保護(hù)了守約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，運(yùn)用司法的裁判權(quán)懲罰了不守誠信一方當(dāng)事人，令其承擔(dān)不履行合同的法律后果。充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體的經(jīng)營活動(dòng)是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的，市場主體應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判，不能將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁他人，更不能違反市場經(jīng)濟(jì)誠實(shí)信用的經(jīng)營法則。否則，公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序難以維系。希望本案上訴人宏基公司以此為鑒，服判息訴，在以后的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中依法經(jīng)營，誠實(shí)守信。
最后，從雙方當(dāng)事人訂立的買賣合同相關(guān)條款來看，雙方當(dāng)事人并未約定按年利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失或承擔(dān)違約責(zé)任。因此，上訴人宏基公司上訴提出按年利率7.8%計(jì)算利息損失為263360元的上訴請(qǐng)求，既缺乏被上訴人翟某某的訴求基礎(chǔ)，又無雙方當(dāng)事人的合同約定，該上訴請(qǐng)求于法無據(jù)，本院不予支持。至于上訴人宏基公司還提出合同期內(nèi)欠貨款2520232.3元，一審判決合同違約金705206.4元，違約金所占比例為27.89%明顯過高，應(yīng)依法減少的上訴理由，經(jīng)審查，雙方當(dāng)事人在簽訂本案水泥買賣合同前，已有業(yè)務(wù)往來。經(jīng)結(jié)算，上訴人宏基公司尚欠被上訴人翟某某水泥款921153.2元，此后雙方因本案水泥買賣合同繼續(xù)發(fā)生買賣關(guān)系，被上訴人供給上訴人水泥17052.4噸，上訴人先后多次支付貨款共計(jì)2669590元，在雙方當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，付款憑證亦未記載付款所對(duì)應(yīng)的每一筆水泥的數(shù)量，按正常的交易習(xí)慣和結(jié)算慣例，雙方的業(yè)務(wù)往來具有連續(xù)性，資金的支付亦已經(jīng)混同，難以區(qū)分，只能按交易的先后順序依次扣減貨款。因此，上訴人宏基公司將所有已付貨款作為合同期內(nèi)已付款項(xiàng)，并以剩余款項(xiàng)作為計(jì)算違約金比例的依據(jù)的上訴理由缺乏合同約定。況且，本案當(dāng)事人約定的違約責(zé)任并非以欠款數(shù)額作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而是以所供水泥數(shù)量與合同約定應(yīng)購買的水泥噸位的差額作為計(jì)算依據(jù)。因此，上訴人宏基公司這一上訴理由根據(jù)不足，本院不予支持。
綜上所述，本案原審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理上已充分考慮了被上訴人翟某某的訴訟請(qǐng)求，兼顧了上訴人宏基公司履行合同的情況，以平衡雙方當(dāng)事人的利益，判決上訴人支付所欠貨款及承擔(dān)違約責(zé)任的處理并無不當(dāng)。上訴人宏基公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原審被告聶某某對(duì)原審法院判令其對(duì)下欠貨款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任的判決并未提出上訴，視為其已接受一審判決。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)7927元，由上訴人宏基公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

經(jīng)審理，二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)相一致，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。
鑒于雙方當(dāng)事人對(duì)本案買賣合同的效力、所欠水泥款數(shù)額、原審被告聶某某對(duì)其應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任均無異議，本院不再贅述。針對(duì)上訴人宏基公司對(duì)原審判決其承擔(dān)違約金不服，請(qǐng)求本院予以調(diào)減，提出應(yīng)按年利率7.8%計(jì)算利息損失的上訴理由，本院評(píng)判如下:
首先，從雙方當(dāng)事人于2014年1月27日簽訂的水泥買賣合同來看，雙方在該合同中對(duì)“貨款結(jié)算及付款方式”作了如下約定:“甲乙雙方約定由甲方鋪墊水泥貨款（含運(yùn)費(fèi)）200萬元給乙方周轉(zhuǎn)，水泥超出200萬元貨款后每800噸結(jié)清一次貨款，貨款直接匯入甲方指定賬戶，甲方對(duì)乙方所有鋪墊款乙方必須在2015年春節(jié)前結(jié)清。如乙方停止使用甲方所墊供的水泥超過15天，則乙方應(yīng)在5個(gè)工作日內(nèi)同甲方結(jié)清所有鋪墊款，若乙方逾期未付甲方所有鋪墊款，則甲方有權(quán)向法院提起訴訟，要求乙方結(jié)清所欠鋪墊款及因此產(chǎn)生的利息?！备鶕?jù)雙方這一約定以及本院查明的事實(shí)，上訴人宏基公司并未在水泥超出200萬元貨款后每800噸與被上訴人翟某某結(jié)清一次貨款，也未在2015年春節(jié)前與被上訴人翟某某結(jié)清所有鋪墊款，被上訴人翟某某在一審訴訟中亦未對(duì)被上訴人宏基公司的這一違約結(jié)算行為主張鋪墊款的利息損失，應(yīng)視為被上訴人翟某某已自行放棄其民事權(quán)利，其對(duì)原審判決亦未提出上訴，視為其已接受一審判決。本院二審不宜對(duì)此作出調(diào)整。
再從雙方當(dāng)事人簽訂的違約責(zé)任條款來看，雙方約定:“若因乙方未按約定期間支付貨款，則甲方有權(quán)停止供貨或解除本合同，并要求乙方30日內(nèi)清償欠款。乙方承諾月使用甲方所墊供水泥量不低于5000噸或每年使用甲方所墊供水泥量不低于50000噸。如乙方?jīng)]有達(dá)到上述承諾，則按50000噸／年為基本使用量，乙方使用若少于50000噸，則少于50000噸的部分乙方需按20元／噸的價(jià)款額補(bǔ)償給甲方，以此保證甲方墊資利潤?！苯?jīng)審查原審卷宗材料，當(dāng)事雙方經(jīng)對(duì)賬確認(rèn)，合同期內(nèi)上訴人宏基公司實(shí)際購買被上訴人翟某某提供的水泥17052.4噸，遠(yuǎn)未達(dá)到雙方約定的年供50000噸的水泥數(shù)量。上訴人宏基公司明顯違反雙方所訂合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審訴訟中，被上訴人翟某某依據(jù)該合同約定，根據(jù)合同履行情況，請(qǐng)求原審人民法院判決上訴人宏基公司支付墊付利潤905206元，原審法院經(jīng)審查，以雙方約定的年供50000噸水泥數(shù)量為基數(shù)，判決上訴人宏基公司支付違約金705206.4元，大部分支持了被上訴人翟某某選擇追究上訴人宏基公司這一違約責(zé)任的訴請(qǐng)。原審法院這一判項(xiàng)，既符合雙方當(dāng)事人的約定，尊重當(dāng)事人的意思自治，又保護(hù)了守約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，運(yùn)用司法的裁判權(quán)懲罰了不守誠信一方當(dāng)事人，令其承擔(dān)不履行合同的法律后果。充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體的經(jīng)營活動(dòng)是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的，市場主體應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判，不能將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁他人，更不能違反市場經(jīng)濟(jì)誠實(shí)信用的經(jīng)營法則。否則，公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序難以維系。希望本案上訴人宏基公司以此為鑒，服判息訴，在以后的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中依法經(jīng)營，誠實(shí)守信。
最后，從雙方當(dāng)事人訂立的買賣合同相關(guān)條款來看，雙方當(dāng)事人并未約定按年利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失或承擔(dān)違約責(zé)任。因此，上訴人宏基公司上訴提出按年利率7.8%計(jì)算利息損失為263360元的上訴請(qǐng)求，既缺乏被上訴人翟某某的訴求基礎(chǔ)，又無雙方當(dāng)事人的合同約定，該上訴請(qǐng)求于法無據(jù)，本院不予支持。至于上訴人宏基公司還提出合同期內(nèi)欠貨款2520232.3元，一審判決合同違約金705206.4元，違約金所占比例為27.89%明顯過高，應(yīng)依法減少的上訴理由，經(jīng)審查，雙方當(dāng)事人在簽訂本案水泥買賣合同前，已有業(yè)務(wù)往來。經(jīng)結(jié)算，上訴人宏基公司尚欠被上訴人翟某某水泥款921153.2元，此后雙方因本案水泥買賣合同繼續(xù)發(fā)生買賣關(guān)系，被上訴人供給上訴人水泥17052.4噸，上訴人先后多次支付貨款共計(jì)2669590元，在雙方當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，付款憑證亦未記載付款所對(duì)應(yīng)的每一筆水泥的數(shù)量，按正常的交易習(xí)慣和結(jié)算慣例，雙方的業(yè)務(wù)往來具有連續(xù)性，資金的支付亦已經(jīng)混同，難以區(qū)分，只能按交易的先后順序依次扣減貨款。因此，上訴人宏基公司將所有已付貨款作為合同期內(nèi)已付款項(xiàng)，并以剩余款項(xiàng)作為計(jì)算違約金比例的依據(jù)的上訴理由缺乏合同約定。況且，本案當(dāng)事人約定的違約責(zé)任并非以欠款數(shù)額作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而是以所供水泥數(shù)量與合同約定應(yīng)購買的水泥噸位的差額作為計(jì)算依據(jù)。因此，上訴人宏基公司這一上訴理由根據(jù)不足，本院不予支持。
綜上所述，本案原審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理上已充分考慮了被上訴人翟某某的訴訟請(qǐng)求，兼顧了上訴人宏基公司履行合同的情況，以平衡雙方當(dāng)事人的利益，判決上訴人支付所欠貨款及承擔(dān)違約責(zé)任的處理并無不當(dāng)。上訴人宏基公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原審被告聶某某對(duì)原審法院判令其對(duì)下欠貨款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任的判決并未提出上訴，視為其已接受一審判決。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)7927元，由上訴人宏基公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長：潘盛禮
審判員：熊魁
審判員：楊榮華

書記員：肖少鯤