上訴人（原審被告）：上海祥符園林綠化有限公司，住所地上海市松江區(qū)小昆山鎮(zhèn)廣富林路4855弄55號1層。法定代表人：顧其良，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：錢加陽，上海圣瑞敕律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：武漢世某新城房地產開發(fā)有限公司，住所地武漢市蔡甸區(qū)大集街天鵝湖大道158號。法定代表人：湯沸，該公司董事長。委托訴訟代理人：張冰、胡倩云，該公司員工。被上訴人（原審原告）：杜慶華，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江蘇省常州市新北區(qū)，委托訴訟代理人：薛曉軍，江蘇常輝律師事務所律師。

上訴人上海祥符園林綠化有限公司（以下簡稱上海祥符公司）因與被上訴人武漢世某新城房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱武漢世某公司）、杜慶華建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民法院（2016）鄂0114民初1507號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月6日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。上海祥符公司的上訴請求：1、依法改判武漢世某公司在欠付工程款人民幣181,397.95元的范圍內對杜慶華承擔連帶清償責任或發(fā)回重審。2、一、二審訴訟費用由武漢世某公司、杜慶華承擔。其上訴的理由為：一、武漢世某公司未按工程結算價付清全部工程款依據(jù)一審法院查明的事實，非樣板區(qū)B標段工程結算價為人民幣19,680,352元，臨時道路園林工程結算價為人民幣9,149,664元，前述二工程結算總價合計為人民幣28,830,016元，但武漢世某公司僅支付了28,648,618.05元，剩余款項181,397.95元仍未支付完畢。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定之規(guī)定，武漢世某公司應在在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。二、結算價與武漢世某公司己付款差額如何定性及是否應當從我公司支付給杜慶華的款項中扣減的問題。本案中，我公司僅在實收工程款的范圍內對杜慶華承擔支付責任。一審法院在應當查明結算價與武漢世某公司已付工程款存在差額的情況下，以結算價為依據(jù)來計算我公司應付給杜慶華的工程款，明顯不合理。如果結算價與武漢世某公司已付工程款的差額未被認定需要武漢世某公司承擔連帶責任，那么該差額部分應當在我公司應付給杜慶華的款項中予以扣減。被上訴人武漢世某公司答辯則要求駁回上訴，維持原判。被上訴人杜慶華答辯則表示，上海祥符公司的上訴請求與我無關。2016年9月，杜慶華向一審法院提起訴訟，請求判令：1、上海祥符公司支付工程款6,111,985.69元；2、武漢世某公司在欠付上海祥符公司工程款的范圍內承擔連帶償還責任；3、本案訴訟費用由上海祥符公司、武漢世某公司承擔。一審法院查明，1、2011年8月上海祥符公司作為承包方與作為發(fā)包方的武漢世某公司簽訂了《武漢世某蔡甸項目南湖半島一期住宅A1部分非樣板區(qū)B標段園林景觀工程合同書》，約定非樣板區(qū)B標段工程發(fā)包給上海祥符公司。協(xié)議主要內容有：一、分包合同金額為17,983,000元；二、鑒于上海祥符公司將承擔本分包工程的實施和完成及修補其任何缺陷，武漢世某公司特此立約，保證按照合同規(guī)定的時間和方式，向上海祥符公司支付分包合同工程款；三、工程開工日期為：以雇主書面發(fā)出的開工指令為準；四、工程工期為：上海祥符公司應配合工程總包單位對工程進度的整體安排，使總包單位能在總包合同所約定的期限內完成及交付整個工程，包括本分包合同工程。工期為：90個日歷天。五、保修期為：竣工驗收合格后24個月。后上海祥符公司作為甲方，與作為乙方的杜慶華簽訂了《項目承包協(xié)議》，約定甲方同意乙方作為非樣板區(qū)B標段工程的項目承包人，以甲方的名義履行甲方與工程發(fā)包人簽訂的工程施工合同中有關的合同義務；工程合同價款為17,983,000元；工程合同工期為40個日歷天；工程養(yǎng)護期為2年；甲方收取工程決算總價的5%作為管理費，并扣除相關罰款（若有）、賠償金（若有）后作為甲方支付乙方的工程款，乙方應提供甲方認可的正規(guī)發(fā)票及與發(fā)票相符的銀行賬號；甲方為乙方所承包的工程單獨建賬；本工程乙方自行獨立核算，自負盈虧，所有發(fā)生的一切債權債務和民事責任均由乙方承擔；乙方按工程合同總價的5%預留在甲方賬戶，作為工程質量、安全等保證金，此保證金在每收到一筆進度款時逐步扣留。當收到整個工程50%的工程款時，甲方將全額扣足合同總價的5%。待工程竣工結束驗收合格后，乙方提供給甲方章印齊全的驗收證明書時，此保證金的80%甲方退還給乙方，剩余保證金的20%于工程養(yǎng)護移交后一年內甲方一次性退還乙方。協(xié)議還對工程款的支付、稅費繳納、雙方的權利義務及違約責任等作了約定。2012年5月20日，非樣板區(qū)B標段工程竣工并通過武漢世某公司驗收，保修期于2014年5月20日期滿。上海祥符公司與武漢世某公司經(jīng)對賬確認該工程結算造價為19,680,352元。一審訴訟中，上海祥符公司與杜慶華經(jīng)過對賬確認，上海祥符公司已向杜慶華支付工程款14,625,145.4元，上海祥符公司為該工程支付了開票稅金60,177.04元。2、2012年5月，上海祥符公司作為承包方與作為發(fā)包方的武漢世某公司簽訂了《武漢世某龍灣項目南湖半島商業(yè)部分及交房臨時道路園林景觀工程合同書》，約定武漢世某公司將臨時道路園林工程發(fā)包給上海祥符公司。協(xié)議主要內容有：一、分包合同金額為8,000,000元，最終按實結算，若實際結算高于合同單方造價，則按合同單方造價結算；若實際結算低于合同單方造價，則按照實際單方造價結算；二、鑒于上海祥符公司將承擔本分包工程的實施和完成及修補其任何缺陷，武漢世某公司特此立約，保證按照合同規(guī)定的時間和方式，向上海祥符公司支付分包合同工程款；三、工程開工日期為：以雇主書面發(fā)出的開工指令為準；四、工程工期為：上海祥符公司應配合工程總包單位對工程進度的整體安排，使總包單位能在總包合同所約定的期限內完成及交付整個工程，包括本分包合同工程。工期為：45個日歷天。五、保修期為：竣工驗收合格后，綠化養(yǎng)護期12個月，硬質景觀質保期36個月。雙方還對付款方式、雙方的權利義務、違約責任等作了約定。后上海祥符公司作為甲方，與作為乙方的杜慶華簽訂了《項目承包協(xié)議》，約定甲方同意乙方作為臨時道路園林工程的項目承包人，以甲方的名義履行甲方與工程發(fā)包人簽訂的工程施工合同中有關的合同義務；工程合同價款為8,000,000元；工程合同工期為45個日歷天；工程養(yǎng)護期為綠化養(yǎng)護期12個月，硬質景觀質保期36個月；甲方收取工程決算總價的5%作為管理費，并扣除相關罰款（若有）、賠償金（若有）后作為甲方支付乙方的工程款，乙方應提供甲方認可的正規(guī)發(fā)票及與發(fā)票相符的銀行賬號；甲方為乙方所承包的工程單獨建賬；本工程乙方自行獨立核算，自負盈虧，所有發(fā)生的一切債權債務和民事責任均由乙方承擔；乙方按工程合同總價的5%預留在甲方賬戶，作為工程質量、安全等保證金，此保證金在每收到一筆進度款時逐步扣留。當收到整個工程50%的工程款時，甲方將全額扣足合同總價的5%。待工程竣工結束驗收合格后，乙方提供給甲方章印齊全的驗收證明書時，此保證金的80%甲方退還給乙方，剩余保證金的20%于工程養(yǎng)護移交后一年內甲方一次性退還乙方。協(xié)議還對工程款的支付、稅費繳納、雙方的權利義務及違約責任等作了約定。2012年9月19日，臨時道路園林工程竣工并通過武漢世某公司驗收，保修期于2015年9月19日期滿。上海祥符公司與武漢世某公司經(jīng)對賬確認該工程結算造價為9,149,664元。一審訴訟中，上海祥符公司與杜慶華經(jīng)過對賬確認，上海祥符公司已向杜慶華支付工程款8,092,884.91元，上海祥符公司為該工程支付了開票稅金30,168.51元。一審法院另查明，上海祥符公司向武漢世某公司發(fā)出付款指示函，載明新城景觀合同項下（即訴爭兩工程）欠付結算款及質保金共計2,245,016元。武漢世某公司已就非樣板區(qū)B標段工程以及臨時道路園林工程于2017年7月3日向上海祥符公司支付工程款2,245,016元。2015年12月23日，杜慶華作為甲方與作為乙方的趙彬簽訂協(xié)議書一份，雙方經(jīng)協(xié)商約定，乙方向甲方供應武漢世某龍灣苗木事宜，達成以下協(xié)議：1、截止2015年12月23日，甲方尚欠乙方苗木款總計1,600,000元；2、甲方于2016年1月31日前，支付乙方300,000元；3、余款2016年12月31日前，分兩次支付完畢。后上海祥符公司向趙彬于2016年轉賬300,000元，于2017年7月3日轉賬1,300,000元。2015年12月23日，杜慶華作為甲方與作為乙方的郭春同簽訂協(xié)議書一份，雙方經(jīng)協(xié)商約定，乙方向甲方供應武漢世某龍灣苗木事宜，達成以下協(xié)議：1、截止2015年12月23日，甲方尚欠乙方苗木款總計1,400,000元；2、甲方于2016年1月31日前，支付乙方300,000元；3、余款2016年12月31日前，分兩次支付完畢。后上海祥符公司向郭春同于2016年先后轉賬300,000元，于2017年7月3日轉賬1,100,000元。2017年6月19日，杜慶華在其與趙彬、郭春同買賣合同糾紛兩案（另案處理）的庭審筆錄中，對其欠趙彬、郭春同武漢世某龍灣項目苗木款共計2,400,000元無異議。一審法院認為，本案的爭議焦點之一：上海祥符公司與杜慶華簽訂的兩份《項目承包協(xié)議》效力問題以及上海祥符公司是否應向杜慶華支付工程款。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！鄙虾Ｏ榉緦⑵涑薪拥墓こ贪l(fā)包給無建筑資質的自然人杜慶華施工，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，故上海祥符公司與杜慶華就訴爭兩個工程所簽訂的兩份《項目承包協(xié)議》系無效合同。杜慶華按合同的約定，組織了工程施工，訴爭兩個工程經(jīng)驗收合格，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定，杜慶華有權要求上海祥符公司參照合同的約定支付工程價款。本案的爭議焦點之二：杜慶華是否應該向上海祥符公司支付管理費。杜慶華主張，因其與上海祥符公司簽訂的《項目承包協(xié)議》屬于無效協(xié)議，故雙方在協(xié)議中所約定的管理費條款也應屬無效，且上海祥符公司在整個工程中未有任何管理行為，故杜慶華不應向上海祥符公司支付管理費。杜慶華作為沒有資質的個人對訴爭的兩個工程進行實際施工，上海祥符公司作為與武漢世某公司簽訂訴爭工程分包合同協(xié)議書的合同相對方，對整個工程存在管理義務，承擔了代杜慶華支付材料款、在工程竣工后又作為承包方承擔工程質量的質保責任，工程納稅等，并承擔合同風險，盡到了施工管理義務，因此，上海祥符公司收取一定的管理費存在合理性。故對杜慶華關于其不應向上海祥符公司支付管理費的主張，因與客觀事實不符，不予支持。參照上海祥符公司與杜慶華簽訂的《項目承包協(xié)議》約定的“甲方收取工程決算總價的5%作為管理費”，故酌情認定杜慶華應向上海祥符公司支付非樣板區(qū)B標段工程的管理費984,017.6元、以及臨時道路園林工程的管理費457,483.2元，共計1,441,500.8元。本案的爭議焦點之三：上海祥符公司是否應向杜慶華返還質保金。本案訴爭的兩個工程均已竣工驗收合格，并均已超過質量保證期限，故上海祥符公司應當將訴爭兩個工程收取的質保金返還給杜慶華。上海祥符公司關于其尚需在應支付給杜慶華的工程款中扣除質保金的抗辯意見，不予采信。本案的爭議焦點之四：上海祥符公司應向杜慶華支付的工程款具體數(shù)額。關于非樣板區(qū)B標段工程，上海祥符公司主張已為杜慶華墊付了趙彬和郭春華的苗木款2,400,000元，請求在本案中一并予以扣除，杜慶華對該款的支付與本案的關聯(lián)性提出異議。杜慶華作為該工程的實際施工人，在其與趙彬、郭春同兩案的庭審筆錄中，其對欠趙彬、郭春同武漢世某龍灣項目苗木款共計2,400,000元無異議，后上海祥符公司通過銀行轉賬于2017年7月3日向趙彬、郭春同支付了2,400,000元，兩者之間具有關聯(lián)性。上海祥符公司請求將支付的2,400,000元在本案中一并予以扣除，符合客觀事實，予以支持。上海祥符公司主張為該工程支付了440,116.82元的投標保證金（包括但不限于訴爭工程），杜慶華認為該費用與訴爭工程無關，上海祥符公司亦未提交相關的證據(jù)證明該費用與本案的關聯(lián)性，杜慶華的該項異議成立，故對上海祥符公司主張的該費用，不予支持。上海祥符公司主張其為實際施工人即杜慶華的材料商紹興市柯橋區(qū)萬紫千紅綠化有限公司支付了材料款2,075,018元，請求在本案中一并予以扣減，杜慶華認為該費用與訴爭工程無關，上海祥符公司亦未提交相關的證據(jù)證明該費用與本案的關聯(lián)性，杜慶華的該項異議成立，故對上海祥符公司主張的該費用，不予支持。上海祥符公司應向杜慶華就該工程支付的工程款為19,680,352元，扣除已支付的工程款14,625,145.4元，以及向趙彬、郭春同支付的苗木款2,400,000元、支付的開票稅金60,177.04元、上海祥符公司應得的管理費984,017.6元，尚有1,611,011.96元未支付。關于臨時道路園林工程，上海祥符公司應向杜慶華支付工程款為9,149,664元，扣除已支付工程款8,092,884.91元，以及支付的開票稅金30,168.51元、上海祥符公司應得的管理費457,483.2元，尚有共計569,127.38元未支付。綜上所述，上海祥符園林綠化有限公司對武漢世某蔡甸項目南湖半島一期住宅A1部分非樣板區(qū)B標段園林景觀工程、武漢世某龍灣項目南湖半島商業(yè)部分及交房臨時道路園林景觀工程還應向杜慶華支付工程款2,180,139.34元。本案的爭議焦點之五：武漢世某公司是否在欠付上海祥符公司工程價款的范圍內對杜慶華承擔連帶償還責任。上海祥符公司主張武漢世某公司就訴爭兩工程尚欠工程款181,397.95元未支付，且出具付款指示函系被迫出具，該函與實際的欠款情況不符。武漢世某公司辯稱已和上海祥符公司對賬，上海祥符公司向其發(fā)出的付款指示函確認尚欠訴爭兩工程的工程款為2,245,016元，也已于2017年7月3日向其支付完畢，我公司不應再承擔相應的責任。上海祥符公司未提供相應的證據(jù)證明其是被迫出具付款指示函，亦未提供證據(jù)證明自己主張的武漢世某公司已支付的款項，武漢世某公司則按照付款指示函上確認的金額支付完畢，故上海祥符公司應承擔舉證不能的法律后果，其主張的武漢世某公司還欠其工程款181,397.95元，不予認可。武漢世某公司不應再向杜慶華就訴爭兩工程承擔責任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、上海祥符園林綠化有限公司于本判決生效之次日起十日內向杜慶華支付工程款2,180,139.34元；二、駁回杜慶華的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費27,291.95元，由杜慶華和上海祥符園林綠化有限公司各負擔13,646元。經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，首先，上海祥符公司與杜慶華簽訂的兩份《項目承包協(xié)議》因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故應認定該合同無效。合同雖然無效，但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規(guī)定，杜慶華作為該工程項目的實際施工人，且在本案訴爭的兩個工程經(jīng)驗收合格的前提下，可向上海祥符公司主張該工程項目余下的工程款。其次，關于上海祥符公司要求武漢世貿公司在欠付工程款人民幣的范圍內對杜慶華承擔連帶清償責任的上訴請求。武漢世某公司按照上海祥符公司發(fā)出付款指示函的要求，于2017年7月3日，已向上海祥符公司支付完畢訴爭兩個工程項下工程款及質保金人民幣2,245,016元，且上海祥符公司沒有證據(jù)證明其發(fā)出付款指示函是在被迫情況下的行為，故可以認定武漢世某公司與上海祥符公司就本案訴爭的兩個工程項下工程款及質保金已結算清楚并支付完畢。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“……發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規(guī)定，武漢世某公司不應在本案中承擔連帶清償責任。再次，杜慶華雖在一審訴訟中，要求武漢世某公司在欠付上海祥符公司工程款的范圍內承擔連帶償還責任，但一審法院判決之后，杜慶華沒有提起上訴主張權利，表明其服判息訴。因此，上海祥符公司的上訴主張，缺乏事實和法律依據(jù)，其上訴請求及理由不能成立，本院不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確,應予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3,927元，由上海祥符園林綠化有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　王　陽
審判員　張立新
審判員　陳繼紅

書記員：余文婷