原告：上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：席德華，董事長。
　　委托訴訟代理人：陸艷，上海市群成律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：褚海英，上海市群成律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海塔力混凝土有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：高建強(qiáng)，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：王學(xué)軍，男。
　　委托訴訟代理人：沈人類，上海理度律師事務(wù)所律師。
　　第三人：上海天砼物流有限公司，住所地上海市金山區(qū)金山衛(wèi)鎮(zhèn)錢鑫路XXX號233-F座。
　　法定代表人：虞利民，董事長。
　　訴訟代表人：上海天砼物流有限公司清算組。
　　委托訴訟代理人：陳強(qiáng)，男，1971年6月20日生，漢族，住上海市寶山區(qū)。
　　委托訴訟代理人：朱錦飄，上海法者律師事務(wù)所律師。
　　原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司與被告上海塔力混凝土有限公司、第三人上海天砼物流有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，本院于2018年2月12日立案后，依法適用簡易程序，于2018年3月20日公開開庭進(jìn)行了審理，后轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?，又?018年7月18日公開開庭進(jìn)行了審理。原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司的委托訴訟代理人陸艷、褚海英，被告上海塔力混凝土有限公司委托訴訟代理人王學(xué)軍，沈人類，第三人上海天砼物流有限公司的委托訴訟代理人陳強(qiáng)、朱錦飄到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司向本院提出訴訟請求：1.要求被告在6,397,135.77元債務(wù)范圍內(nèi)向原告清償?shù)谌说狡趥鶆?wù)915,371.25元；2.要求第三人支付原告行使代位權(quán)的律師費60,000元。事實和理由：第三人欠原告礦粉款4,248,161.25元，經(jīng)金山區(qū)人民法院調(diào)解，第三人應(yīng)于2015年12月31日前支付原告貨款、訴訟費共4,272,611.25元，逾期履行需另行支付違約金105萬元，以上總計5,322,611.25元未償還，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律問題若干問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定，遲延履行期間的加倍債務(wù)利息為542,760元。2018年1月-2月期間，第三人的其他債務(wù)人代為償還欠款4,100,000元。2018年3月，上海同力混凝土有限公司代為償還欠款85萬元。2013年11月12日，被告的實際控制人王學(xué)軍與金山區(qū)其他12家混凝土公司的實際控制人共同出資組建第三人。2013年11月13日，被告與第三人簽訂承包經(jīng)營合同，由被告委托第三人對其經(jīng)營范圍內(nèi)混凝土的生產(chǎn)、營銷、經(jīng)算等所有經(jīng)營活動進(jìn)行承包管理，承包期限自2013年12月26日至2018年12月25日。承包期間，第三人負(fù)責(zé)生產(chǎn)材料的采購及商品混彈簧的運輸和泵送等，聘用被告負(fù)責(zé)人就第三人指定的生產(chǎn)任務(wù)進(jìn)行管理并對生產(chǎn)數(shù)量進(jìn)行定額結(jié)算，每月26日雙方對賬確認(rèn)，由第三人與購買單位結(jié)算賬款后，再根據(jù)對賬結(jié)果支付被告生產(chǎn)定額費用。承包期間，由于被告直接收取銷售款后未按約定向第三人繳回，而第三人又承擔(dān)了諸多材料采購費、運輸費等，導(dǎo)致被告與第三人之間賬面資金倒掛，經(jīng)對賬，截止2014年8月，被告應(yīng)付第三人款項為27,218,409.66元。2015年2月12日，經(jīng)第三人一屆五十三次股東會決議，提前終止各承包經(jīng)營合同，第三人經(jīng)營截止至2014年11月5日。此后，第三人處于實際歇業(yè)狀態(tài)。根據(jù)上海華益會計師事務(wù)所于2016年10月14日出具的專項審核報告，以第三人各股東所控制的混凝土有限公司及實際控制人(即第三人各股東)為結(jié)算對象，被告及其實際控制人最終應(yīng)繳回第三人款項6,397,135.77元。
　　被告上海塔力混凝土有限公司辯稱，1.第三人對被告不享有到期債權(quán)；2.第三人對被告不存在怠于行使債權(quán)的情形。
　　第三人上海天砼物流有限公司訴訟代理人朱錦飄述稱，被告確欠第三人款項，與被告曾對賬兩次，一份對賬單反映金額是1,000多萬元，另一份審計報告單上被告應(yīng)向第三人支付600多萬元，應(yīng)當(dāng)以對賬單上的金額為準(zhǔn)。
　　第三人上海天砼物流有限公司清算組成員陳強(qiáng)述稱，本案起訴后，作為清算組與第三人公司溝通過，公司法定代表人稱傾向于自行清算，后續(xù)事情清算組不便跟進(jìn)，沒有接觸到公司的資產(chǎn)、賬冊和文書等。
　　本案當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。該些證據(jù)為原告提供的民事調(diào)解書、對賬單、企業(yè)詢證函、礦粉采購合同及補(bǔ)充合同、承包經(jīng)營合同、對賬確認(rèn)單3份、應(yīng)收明細(xì)表匯總、股東會決議、成立清算小組決議、提前終止承包經(jīng)營團(tuán)體決議、專項審計報告、委托代理合同、執(zhí)行筆錄、告知函、申請執(zhí)行書，被告提供的2014年2月21日股東會決議、第三人管理模式、第一屆35次股東會決議。
　　對有爭議的證據(jù)和事實認(rèn)定如下：1、第三人對被告提供的清算金額報告有異議，認(rèn)為該報告是朱利榮啟動的，啟動程序不合法。該報告雖非本案當(dāng)事人共同申請啟動，但清算金額報告的形成反映了一定事實過程，所涉內(nèi)容也與本案有關(guān)聯(lián)，本院予以認(rèn)定。2.第三人對被告提供的情況說明、證明、委托書及相應(yīng)付款憑證、三方協(xié)議及付款憑證、收據(jù)有異議，該些證據(jù)的真實性無法作進(jìn)一步核實，且證據(jù)認(rèn)定與否，不影響本案的最終判斷，本院不予認(rèn)定。
　　根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實如下：
　　2014年3月6日，原告與第三人簽訂了礦粉采購合同及補(bǔ)充合同。之后雙方通過企業(yè)詢證函方式進(jìn)行了對賬。2015年12月22日，本院出具(2015)金民二(商)初字第1951號民事調(diào)解書，一、上海天砼物流有限公司于2015年12月31日前支付上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司貨款人民幣4,248,161.25元；二、若上海天砼物流有限公司未按上述確定的付款期限履行付款義務(wù)，則上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司有權(quán)申請執(zhí)行，且需另行支付違約金105萬元；三、若上海天砼物流有限公司按上述確定的付款期限履行付款義務(wù)，則上海工鑫實業(yè)有限公司自愿放棄其余訴訟請求；四、本案案件受理費人民幣24,450元(已減半收取)，由上海天砼物流有限公司負(fù)擔(dān)。2016年1月，原告該案申請本院執(zhí)行。2018年3月22日，本院制作告知函稱：“民二庭：本局于2016年1月6日受理申請執(zhí)行人上海工鑫實業(yè)有限公司申請執(zhí)行上海天砼物流有限公司一案即(2016)金執(zhí)第113號，執(zhí)行中因你庭正對被執(zhí)行人企業(yè)進(jìn)行清算，故本局在通知申請人向你庭申報債權(quán)后于2016年3月9日發(fā)函移交執(zhí)行權(quán)利。其間被執(zhí)行人未履行任何錢款”。
　　2013年11月13日，第三人與被告簽訂了1份承包經(jīng)營，約定委托第三人承包經(jīng)營其公司，其承包經(jīng)營范圍為，除該合同另有約定外，第三人對被告經(jīng)營范圍內(nèi)混凝土的生產(chǎn)、營銷、結(jié)算等所有的經(jīng)營活動進(jìn)行承包管理。承包期限為五年，自2013年12月26日至2018年12月25日止，承包的費用除按照每方量暫定以40元的生產(chǎn)定額費用支付給被告外，其余銷售額由第三人支配，盈虧由第三人承擔(dān)，承包期間，第三人所需柴油，儲藏在被告的油庫，被告負(fù)責(zé)對第三人設(shè)備加油，每月26日對賬進(jìn)行結(jié)算，缺損由被告承擔(dān)，第三人開具物流管理發(fā)票并承擔(dān)其費用，被告開具生產(chǎn)發(fā)票并承擔(dān)其費用，第三人指定生產(chǎn)每方量40元生產(chǎn)定額費用，包括了被告在組織生產(chǎn)中所發(fā)生的相關(guān)生產(chǎn)費用，包括但不限于如下：水電費、檢修費、人工費、裝卸費及其企業(yè)資質(zhì)、年檢等發(fā)生的費用，對被告實際生產(chǎn)方量的確認(rèn)：每月的26日雙方對賬(上月26日至當(dāng)月25日的業(yè)務(wù)生產(chǎn))以雙方簽字為準(zhǔn)。該合同還就其他事項作了約定。
　　2014年9月，第三人與被告分別就“上海天砼物流有限公司承包團(tuán)體與被告公司就2013年12月至2014年5月各項應(yīng)收應(yīng)付款”、“上海天砼物流有限公司承包團(tuán)體與被告公司就2014年6月至2014年7月各項應(yīng)收應(yīng)付款”、“上海天砼物流有限公司承包團(tuán)體與被告公司就2014年8月各項應(yīng)收應(yīng)付款”簽訂了3份對賬確認(rèn)單，其中“2014年8月”對賬確認(rèn)單，確認(rèn)如下：1.天砼公司應(yīng)付塔力公司拌站5,642,854.02元；2.天砼承包團(tuán)體承包拌站期間，新合同部分屬于天砼承包團(tuán)體所有應(yīng)收剩余款合計17,433,575.50元；3.拌站應(yīng)交天砼公司未交(老合同與現(xiàn)實單)部分應(yīng)收款余額合計15,427,688.18元。被告落款處還加寫有“此對賬確認(rèn)單是天砼8月份對13個承包團(tuán)隊，根據(jù)決議、經(jīng)營材料、財務(wù)結(jié)算要求確認(rèn)，如承包團(tuán)隊中任何一個單位(拌站)沒根據(jù)天砼的對賬要求等期限，對賬確認(rèn)是不公正的，確認(rèn)單上的第二項是無效的”等內(nèi)容。
　　2014年2月21日，第三人召開股東會，形成了如下決議“公司實行董事會責(zé)任負(fù)責(zé)制(即經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包制)，由股東中產(chǎn)生5名以上股東，對天砼公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)承包，保證各股東的固定收益，對天砼公司的發(fā)展全權(quán)負(fù)責(zé)(具體細(xì)節(jié)另定)”。2014年3月28日，第三人召開股東會，形成了如下決議“公司于一屆二十六次會議通過的董事會責(zé)任負(fù)責(zé)制(即經(jīng)濟(jì)承包責(zé)任制)競標(biāo)成功的虞利民，未能組建五人以上團(tuán)隊進(jìn)行承包，現(xiàn)由俞永峰組建承包團(tuán)隊，對公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包”。2014年11月14日、2014年12月19日和2014年12月25日，第三人分別召開了三次股東會，并作出了相關(guān)決議。2015年2月12日，第三人股東會作出了“關(guān)于提前終止《承包經(jīng)營合同》”的決議。
　　2016年10月14日，上海華益會計師事務(wù)所有限公司作出第三人公司專項審核報告，其中反映王學(xué)軍應(yīng)收應(yīng)付款合計(最終)為6,397,135.77元。
　　2018年3月6日，上海一眾會計師事務(wù)所(特殊普通合伙)接受朱利榮的委托，作出關(guān)于上海砼物流有限公司清算金額的分析報告，該報告確認(rèn)，截止2015年12月31日，上海天砼物流有限公司欠上海宏涇混凝土有限公司的款項為14,245,698元。
　　2018年3月16日，原告與上海市群成律師事務(wù)所簽訂委托律師代理合同，約定原告就與被告?zhèn)鶛?quán)人代位權(quán)糾紛一案，上海市群成律師事務(wù)所律師指派褚海英律師為一審期間的委托代理人，應(yīng)支付律師費為60,000元。
　　2016年2月1日，本院受理了汪國興、陳千華申請上海天砼物流有限公司申請公司清算一案。2016年12月28日，本院作出決定書，指定眾華會計師事務(wù)所(特殊普通合伙)汪亞東、陳強(qiáng)、王頲麟組成上海天砼物流有限公司清算組，并由眾華會計師事務(wù)所(特殊普通合伙)汪亞東擔(dān)任清算組組長。
　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。債權(quán)人依照該條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期；(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。在本案中，原告陳述，其提起的第三人對被告享有的債權(quán)基礎(chǔ)為第三人與被告之間簽訂的承包經(jīng)營合同，具體債權(quán)金額以雙方對賬單為準(zhǔn)。本院注意到該承包經(jīng)營合同約定的承包期間為2013年12月26日至2018年12月25日，約定的費用，不僅涉及每月26日對生產(chǎn)方量的確認(rèn)，還包括加油費用、物流管理發(fā)票及生產(chǎn)發(fā)票等的結(jié)算，而原告所稱的對賬確認(rèn)單反映的是第三人承包團(tuán)體與被告2013年12月至2014年8月的各項應(yīng)收應(yīng)付款的核對情況，與承包經(jīng)營合同約定的結(jié)算主體、期限以及具體事項有著明顯的差異，顯然以該對賬確認(rèn)單記載的金額作為被告欠付第三人的債務(wù)，缺乏充足的證明力。第三人還稱，可以專項審計報告記載的王學(xué)軍欠款金額作為被告的債務(wù)金額，專項審計報告只是第三人公司的內(nèi)部審計，其對外證明力不足，且記載的主體是王學(xué)軍，與本案被告并非同一主體，同樣不足以證明被告欠第三人的債務(wù)金額。
　　本院還要指出的是，2016年2月1日，本院受理了第三人上海天砼物流有限公司的強(qiáng)制清算一案，2016年12月28日，第三人組成了清算組，根據(jù)法律規(guī)定，清算組在清算期間，應(yīng)當(dāng)行使清理公司財產(chǎn)、清理債權(quán)、債務(wù)等多項職權(quán)。在債權(quán)人申報債權(quán)期間，清算組不得對債權(quán)人進(jìn)行清償。清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制作清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)；如發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)，公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交人民法院。因而，目前情形下，不論本案第三人是否具有償債能力，其實際未向原告履行債務(wù)，是第三人清算組現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。在清算期間，清算組如果發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)制定清償方案，并報股東會或者本院確認(rèn)，這樣的結(jié)果，作為債權(quán)人的原告的債權(quán)利益將會得到保護(hù)，第三人未向被告行使到期債權(quán)的行為，并不會造成原告的損失。反之，公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)，這樣的結(jié)果下，即使被告對第三人負(fù)有債務(wù)，其也不應(yīng)單獨全額向原告履行債務(wù)。當(dāng)然，第三人強(qiáng)制清算一案，也可因其他事由而終結(jié)。但至少在債務(wù)人強(qiáng)制清算期間，原告以債權(quán)人身份向該債務(wù)人的債務(wù)人行使代位權(quán)，不符合債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)以及債權(quán)人因該行為而受到損失這一條件。
　　綜上，原告的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司的全部訴訟請求。
　　案件受理費人民幣12,953元，財產(chǎn)保全費人民幣5,000元，由原告上海工鑫實業(yè)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：蔣雪芳

書記員：張??哲