上訴人（原審被告）：三精女子?？漆t(yī)院，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)果戈里大街60號。
主要負責(zé)人：劉占濱，該單位總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王程，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，該公司員工，住黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)中和街45號4單元201室。
被上訴人（原審原告）：王某某，三精女子?？漆t(yī)院護士，住黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)。
委托訴訟代理人：朱東偉，黑龍江鼎鐸律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：哈藥集團三精醫(yī)院投資管理有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)衡山路34號。
法定代表人：李延九，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馬濱秀，住黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)。
原審第三人：哈爾濱凱某某企業(yè)管理有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市經(jīng)開區(qū)南崗集中區(qū)漢水路128號漢水嘉園C棟1單元14層1號。
法定代表人：李生濱，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙鳳英，住黑龍江省拜泉縣。

上訴人三精女子?？漆t(yī)院（以下簡稱三精醫(yī)院）因與被上訴人王某某、哈藥集團三精醫(yī)院投資管理有限公司（以下簡稱三精公司）、原審第三人哈爾濱凱某某企業(yè)管理有限公司（以下簡稱凱某某公司）勞動爭議糾紛一案，不服黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)人民法院（2016）黑0108民初888號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人三精醫(yī)院的委托訴訟代理人王程、被上訴人王某某的委托訴訟代理人朱東偉、三精公司的委托訴訟代理人馬濱秀、凱某某公司的委托訴訟代理人趙鳳英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
三精醫(yī)院上訴請求：撤銷一審判決第一、二、三項，發(fā)回原審法院重審。事實和理由：一、“勞動者于2015年6月離崗，至今未與三精公司解除勞動關(guān)系，處于待工狀態(tài)近一年，僅發(fā)放基礎(chǔ)工資無績效工資，后發(fā)放最低生活保障工資，2015年12月至今沒有發(fā)放工資，此階段所得收入不能正確反映勞動者的正常勞動價值，因此不應(yīng)作為計算經(jīng)濟補償月工資的依據(jù)，應(yīng)以勞動者離崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應(yīng)發(fā)工資數(shù)額作為計算經(jīng)濟補償月工資標準的依據(jù)。”上述認定違反《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定，按照該規(guī)定，計算經(jīng)濟補償月工資標準的前提條件是勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，而一審判決確定的勞動合同解除時間是自一審判決生效之日起，因此經(jīng)濟補償金計算應(yīng)從一審判決生效之日前十二個月開始計算，而不應(yīng)以2015年6月離崗前十二個月平均工資計算。一審判決認定2015年12月至今沒有發(fā)放工資，該階段不應(yīng)作為經(jīng)濟補償金計算依據(jù)系對法律擴大解釋，應(yīng)屬無效。二、三精醫(yī)院未與王某某建立勞動關(guān)系，至今王某某與第三人存在勞動關(guān)系，一審判決僅確認派遣協(xié)議無效而未判決勞動關(guān)系無效。
王某某辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。第一，本案中待崗后發(fā)放的工資屬于待崗生活費范疇，勞動者未提供勞動，與勞動報酬有本質(zhì)區(qū)別，不能作為計算經(jīng)濟補償金依據(jù)。第二，待崗生活費為標準計算解除勞動合同經(jīng)濟補償金顯失公平。第三，關(guān)于解除勞動合同時間，依據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，本案需要通過勞動訴訟方式解除勞動關(guān)系系因為三精醫(yī)院不同意勞動者以不能提供勞動條件為由解除勞動合同。
三精公司辯稱，同意三精醫(yī)院上訴意見。
凱某某公司述稱，用工單位和勞務(wù)派遣公司違反關(guān)于“三性”原則并不影響派遣協(xié)議和勞動合同效力，派遣單位、用工單位違反上述管理規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由勞動部門進行行政處罰，一審判決認定三精醫(yī)院與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議無效屬適用法律錯誤。凱某某公司無任何過錯，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
王某某向一審法院起訴請求:1.認定王某某與三精醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系；2.解除王某某與三精醫(yī)院之間勞動關(guān)系；3.三精醫(yī)院支付經(jīng)濟補償金33457元。
一審法院認定事實:三精醫(yī)院是三精公司設(shè)立的非盈利性醫(yī)療機構(gòu)，具備獨立法人資格。王某某于2007年6月入職三精醫(yī)院，崗位為護士，入職后未簽訂書面勞動合同。王某某于2011年1月與哈爾濱宜擇勞務(wù)派遣有限公司簽訂勞動合同，合同期限至2012年12月；于2012年8月與哈爾濱聯(lián)合智業(yè)企業(yè)管理有限公司簽訂勞動合同，合同期限至2014年7月；于2014年8月與凱某某公司簽訂勞動合同，合同期限至2016年7月。王某某與以上幾家公司簽訂勞動合同的期間，一直在三精醫(yī)院任原職，三精醫(yī)院與以上幾家公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，以勞務(wù)派遣的方式用工，每月工資由三精醫(yī)院轉(zhuǎn)至凱某某公司賬戶，由凱某某公司發(fā)放到王某某工資卡內(nèi)。2015年6月，三精醫(yī)院停業(yè)，同時王某某離開工作崗位待崗，2015年12月份后停發(fā)工資，各項社會保險至庭審時正常繳納，王某某與凱某某公司之間勞動合同關(guān)系未解除。王某某的離職前工資發(fā)放情況為2014年7月3422.61元、8月3472.61元、9月3426.61元、10月3614.33元、11月3272.61元、12月3272.61元、2015年1月3200元、2月2750元、3月3000元、4月3150元、5月3100元、6月2400元、7月2400元、8月2400元、9月2400元、10月1836.13元、11月1480元、12月份未至庭審未發(fā)放工資，2015年2月發(fā)放2014年度獎金6000元。王某某2016年1月14日以三精公司為被申請人向哈爾濱市平房區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，審理過程中，三精公司申請追加凱某某公司為第三人參與仲裁。仲裁委員會于2016年3月18日作出哈平勞人仲字[2016]第99-2號《仲裁裁決書》，裁決王某某與三精公司之間成立事實勞動關(guān)系，解除雙方勞動關(guān)系，三精公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金23503.44元。王某某不服仲裁裁決起訴至該院，在一審中，王某某申請追加三精醫(yī)院為本案共同被告。庭審過程中，王某某申請凍結(jié)三精醫(yī)院存款33457元，一審法院裁定予以準許。一審法院認為，根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭議焦點為：1、三精醫(yī)院與王某某是否存在勞動關(guān)系；2、王某某主張與三精醫(yī)院解除勞動合同，三精醫(yī)院是否應(yīng)給付王某某經(jīng)濟補償金；3、王某某主張經(jīng)濟補償金的數(shù)額是否合理。關(guān)于三精公司、三精醫(yī)院與王某某是否存在勞動關(guān)系的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。三精公司雖為三精醫(yī)院的管理單位，但三精醫(yī)院系獨立法人，有自主用工資格，能夠獨立承擔(dān)責(zé)任。哈平勞人仲字[2016]第99-2號仲裁裁決中對用人單位主體認定不清，遺漏了必須共同參加仲裁的主體。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第六條之規(guī)定：“當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人。被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并處理?！惫室婪ㄗ芳尤t(yī)院為本案第三人參加訴訟，一并處理。參照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”因王某某系由三精醫(yī)院招用；三精醫(yī)院系獨立法人單位，具備法律、法規(guī)規(guī)定的用工主體資格；王某某實際工作地點為三精醫(yī)院并受三精醫(yī)院的勞動管理，由三精醫(yī)院支付勞動報酬，且王某某提供的勞動是三精醫(yī)院的業(yè)務(wù)組成部分；故雙方雖未簽訂勞動合同，但事實勞動關(guān)系亦成立。三精醫(yī)院招用王某某后要求其與派遣公司簽訂勞動合同，并以派遣員工的名義繼續(xù)在三精醫(yī)院從事勞動。三精醫(yī)院超過法定派遣用工比例用工，王某某等人的工作崗位不屬于勞動合同法規(guī)定“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位，王某某等勞動者也未接受過凱某某公司的管理和監(jiān)督，王某某入職起便一直在三精醫(yī)院工作，王某某與三精醫(yī)院形成事實勞動關(guān)系。三精醫(yī)院將其應(yīng)對勞動者承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給名義上的派遣單位，使其變成為與勞動者沒有法律關(guān)系的第三方，這種行為實際上是一種借用勞動派遣名義、逃避法律責(zé)任的“逆向派遣”。該派遣行為無效。王某某與三精公司不存在勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定的情形，故三精公司與王某某不存在勞動關(guān)系。我國法律并未規(guī)定雙重勞動關(guān)系無效，對于王某某與派遣公司簽訂的勞動合同是否有效及其是否解除，均不屬于本案審查的范圍。
關(guān)于王某某主張與三精醫(yī)院解除勞動合同，三精醫(yī)院是否應(yīng)給付王某某經(jīng)濟補償金的問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的……”第四十六條規(guī)定“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；……”可以提出解除雙方勞動關(guān)系并要求經(jīng)濟補償金。另依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的?！?015年6月三精醫(yī)院停業(yè)后，未能向待崗員工提供正常履行勞動合同的勞動條件。且三精醫(yī)院2015年6月停業(yè)至本案審理時已近一年時間，尚未選址遷建，自2015年12月份起停發(fā)待崗員工工資至今。故王某某訴請與三精醫(yī)院解除勞動關(guān)系，由三精醫(yī)院給付經(jīng)濟補償金的訴請予以支持。
關(guān)于王某某主張經(jīng)濟補償金的計算是否合理的問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規(guī)定：“經(jīng)濟補償金按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準像勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！北景钢?，勞動者于2015年6月離崗，至今未與三精醫(yī)院解除勞動關(guān)系，處于待工狀態(tài)已經(jīng)近一年之久，此一年中部分月份發(fā)放基礎(chǔ)工資，無績效工資，后發(fā)放最低保障工資，2015年12月至今沒有發(fā)放工資，解除勞動合同前12個月平均工資，不能正確反映勞動者的正常勞動價值，因此不應(yīng)作為計算經(jīng)濟補償月工資的依據(jù)，應(yīng)以勞動者離崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應(yīng)發(fā)工資收入作為計算經(jīng)濟補償月工資依據(jù)。三精醫(yī)院2015年2月向王某某發(fā)放2014年度獎金6000元，根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條的規(guī)定，獎金也應(yīng)屬于工資的一部分，應(yīng)計入計算經(jīng)濟補償金的基數(shù)范圍內(nèi)。但作為年度獎金，應(yīng)平均分配至每個月500元（6000元÷12個月），故王某某的平均工資應(yīng)計算為3415.12元，自王某某2007年6月入職三精醫(yī)院至起訴時止，王某某工作9年，故支持王某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金應(yīng)為30736.08元。判決：一、王某某與三精醫(yī)院之間存在事實勞動關(guān)系；二、自本判決生效之日起解除王某某與三精醫(yī)院之間勞動關(guān)系；三、三精醫(yī)院給付王某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金30736.08元，自本判決生效之日起十日內(nèi)給付；四、駁回王某某的其他訴訟請求。案件受理費10元、保全費355元，由王某某負擔(dān)29元，由三精醫(yī)院負擔(dān)326元，與判決主文一并給付。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，關(guān)于王某某經(jīng)濟補償金計算方式是否合理的問題。三精醫(yī)院上訴主張應(yīng)以一審法院判決解除雙方勞動關(guān)系時前十二個月平均工資作為計算經(jīng)濟補償金的依據(jù)。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）第三十八條第一款第一項規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；”，勞動合同法第四十七條關(guān)于“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資?！钡囊?guī)定，2015年6月三精女子專科醫(yī)院停業(yè)，其未能向勞動者提供履行勞動合同所需的勞動條件，勞動者可以解除勞動合同。同時參考《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十一條規(guī)定：“本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資?！钡囊?guī)定，2015年6月起至本案一審訴訟時，三精醫(yī)院已未能正常生產(chǎn)經(jīng)營，此階段的工資數(shù)額并不能真實地反映王某某提供勞動的價值，故不應(yīng)以此階段發(fā)放的待崗工資數(shù)額作為計算王某某應(yīng)得經(jīng)濟補償金的依據(jù)，而應(yīng)以王某某待崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應(yīng)得工資收入作為計算經(jīng)濟補償金的依據(jù)。三精醫(yī)院此項上訴主張缺乏法律依據(jù)，不予支持。一審法院參照三精醫(yī)院正常經(jīng)營情況下的工資標準計算經(jīng)濟補償金數(shù)額符合法律規(guī)定，予以維持。
關(guān)于三精醫(yī)院上訴主張一審法院僅認定勞務(wù)派遣協(xié)議無效而未判決勞務(wù)派遣公司與王某某勞動關(guān)系無效的問題。三精醫(yī)院采取“逆向派遣”方式來規(guī)避法律責(zé)任，一審判決認定王某某與三精醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系適用法律正確。三精醫(yī)院與凱某某公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議違反勞動法相關(guān)立法精神，亦損害勞動者合法權(quán)益，且王某某由三精醫(yī)院招聘并一直在三精醫(yī)院工作，并未接受過凱某某公司的管理和監(jiān)督，未與凱某某公司建立勞動關(guān)系，因凱某某公司與王某某間并不存在勞動關(guān)系，故對于不存在的勞動關(guān)系亦無認定無效和解除之必要。三精醫(yī)院此項上訴請求無法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，三精醫(yī)院的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人三精女子?？漆t(yī)院負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉松江 審　判　員　　劉炳柏 代理審判員　　王桂玲

書記員：徐翀